商洛通盛路桥有限责任公司与西部鑫兴金属材料有限公司、被上诉人商洛学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕10民终60号

上诉人（原审原告）：商洛通盛路桥有限责任公司。

法定代表人：汪长明，董事长。

委托诉讼代理人：王勇，男，1974年11月24日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区，系该公司职工。

委托诉讼代理人：穆治平，陕西秦南律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西部鑫兴金属材料有限公司，住所地：陕西省洛南县华阳路西段**。

法定代表人：李长春，董事长。

委托诉讼代理人：樊会益，男，1965年11月2日出生，汉族，住陕西省洛南县，系西部鑫兴金属材料有限公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）：商洛学院，，住所地：陕西省商洛市东店子**

法定代表人：刘建林，院长。

委托诉讼代理人：王新军，男，1968年10月28日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区江南小区兰菊**楼****，系商洛学院职工。

委托诉讼代理人：杨志鹏，陕西西宇律师事务所律师。

上诉人商洛通盛路桥有限责任公司（以下简称通盛路桥公司）因与上诉人西部鑫兴金属材料有限公司（以下简称西部鑫兴公司）、被上诉人商洛学院建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2016)陕1002民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通盛路桥公司的委托诉讼代理人王勇、穆治平，上诉人西部鑫兴公司的委托诉讼代理人樊会益，被上诉人商洛学院的委托诉讼代理人王新军、杨志鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人通盛路桥公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项、第三项，维持第一项；二、判令西部鑫兴公司承担因拖延施工、结算造成通盛路桥公司管理人员及场地看护人员工资265935元、机械损失132750元，赔偿因单方终止合同造成通盛路桥公司材料损失146048.32元；三、判令商洛学院对上述工程款、赔偿金承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决西部鑫兴公司支付通盛路桥公司管理人员和看护人员工资数额过低，不足以弥补通盛路桥公司的实际损失。通盛路桥公司在施工过程中，因西部鑫兴公司的配套工程不能按照进度完成以及长期拖欠工程款等原因，导致通盛路桥公司自2012年5月开始停工，到2015年5月25日签订三方协议，通盛路桥共支出管理人员工资和看护人员工资38万余元，三方协议签订后到一审开庭前，通盛路桥公司6人处理结算、付款事宜，共支出工资、费用14万余元。以上工资支出均有工资表可查。此外，因西部鑫兴公司违约，造成通盛路桥公司长期停工，机械台班费和材料报废等损失亦近30万元，而一审仅判决西部鑫兴公司承担其中的56000元，不及通盛路桥公司实际损失的十分之一。二、一审判决商洛学院不承担任何责任有失公正，商洛学院应当与西部鑫兴公司承担连带责任或对上诉人承担赔偿责任。首先，2015年5月25日的三方协议中，商洛学院作出的代为支付承诺，既有连带担保的性质，也有代为履行付款的一般合同义务，一审认定三方协议仅有担保的性质不够全面。其次，即使担保无效，商洛学院也应承担担保无效的法律后果。最后，商洛学院明知其作为公益性事业单位不具有担保人资格，却签订担保协议，给上诉人通盛路桥公司造成了难以挽回的损失。在三方协议签订之时，商洛学院给西部鑫兴公司的转让款尚未支付完毕，三方协议签订后，其完全有能力履行承诺，但其故意违背承诺造成上诉人损失难以挽回。

西部鑫兴公司答辩称，上诉人通盛路桥公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。

被上诉人商洛学院答辩称，一、担保法第九条明确规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为担保人。商洛学院和通盛路桥公司的担保关系因违反上述强制性规定而无效，因此上诉人通盛路桥公司认为商洛学院应承担连带责任的观点无法律依据。二、通盛路桥公司在本案中存在重大过错。首先，2015年2月6日，商洛学院和西部鑫兴公司签订《资产转让协议》后，包括上诉人通盛路桥公司在内的三家施工单位于3月中旬将商洛学院丹江校区大门锁扣，在工业园区管委会对纠纷进行调处时，三家施工单位要求商洛学院为其担保，因此本案担保并非商洛学院主动提出。通盛路桥公司明知商洛学院不具有担保人资格的情况下要求商洛学院提供担保，其过错明显。其次，2015年9月，通盛路桥公司违反协议约定，在商洛学院丹江校区聚众闹事，严重影响了商洛学院正常的教学秩序。三、三方协议中的“代为支付”不过是承担担保责任的另一种表达形式，二者本质是一回事，通盛路桥公司认为商洛学院在担保之外还有代为支付义务是对协议的曲解。综上，请求二审法院驳回通盛路桥公司的上诉请求。

上诉人西部鑫兴公司的上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审程序严重违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条规定，当事人变更、增加诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。但通盛路桥公司却违反上述规定，当庭增加诉讼请求高达1610860元。在此情况下，一审法院既未给西部鑫兴公司留举证期限，又未重新确定开庭时间，而将上述请求纳入庭审范围，且在没有任何事实和法律依据的情况下，判决西部鑫兴公司承担管理人员和看管人员工资56000元，上述行为属严重程序违法。二、三方协议中明确约定有1%的违约金，但一审法院既判决西部鑫兴公司承担1%的违约金，又判决西部鑫兴承担56000元的损失，违反了违约金和赔偿损失不能并用的规定，属法律适用错误。此外，西部鑫兴公司将厂区转让给商洛学院是根据自身需要而为的正常合法行为，不应因此赔偿通盛路桥公司的损失。三、三方协议仅约定第二笔付款按月息1%支付逾期付款违约金，对第一笔、第三笔付款并未约定违约金，因此，一审法院判决西部鑫兴按同一标准对第一笔、第三笔付款支付利息没有依据。四、三方协议约定，双方在第二次付款后一周内完成结算手续，但双方并未完成结算，在此情况下一审法院判决西部鑫兴公司承担1624980元的付款责任明显错误。

通盛路桥公司答辩称：一、通盛路桥公司在诉状中提出对第二条请求需等专业机构评估后再进一步确定，后因无法评估，故在一审庭审中提出160多万元的损失，但这只是对该项请求的进一步明确，并非新增加的诉讼请求。此外，民事诉讼法允许当事人在庭审前变更或增加诉讼请求，也并未要求人民法院必须另行确定举证期限，因此西部鑫兴公司认为一审判决程序违法的理由不能成立。二、停工和延期结算损失在三方协议达成前就已发生，通盛路桥公司要求赔偿相应损失合理，三方协议约定的是逾期付款违约金，因此二者不存在重复适用的问题。三、第一笔、第三笔付款未约定违约金属实，但西部鑫兴公司未按约定时间付款属违约行为，同样应承担违约责任。

商洛学院对西部鑫兴公司的上诉未作答辩。

上诉人通盛路桥公司在一审中的诉讼请求：1、判令被告西部鑫兴公司支付原告工程款1624980元，被告商洛学院对工程款承担连带支付义务。2、判令被告西部鑫兴公司因逾期付款，按每月1%支付违约金至工程款付清之日止。因被告西部鑫兴公司违约，无期限拖延工期造成原告损失待专业评估机构评估后确定具体赔偿数额。被告商洛学院承担连带赔偿责任。3、诉讼费由被告承担。在庭审中原告对第二项诉讼请求进一步明确，要求被告西部鑫兴承担因拖延工期和逾期付款给原告造成的损失包括项目部管理人员工资2012年6月-2013年2月为161870元；2013年3月-2015年6月管理人员2人每人每月2000元为112000元，看场人2000元×2人=112000元；2015年3月16日发生纠纷后原告6人参与交涉，至提起诉讼时费用为146000元；机械费132750元、解除合同损失项目成本支出增大费用5万元，采购材料未使用10万元；拖欠工程款的利息796240元。

一审法院认定的事实：2011年9月，西部鑫兴公司（甲方）与通盛路桥公司(乙方)签订了《建设工程施工合同》，工程名称：西部鑫兴金属材料有限公司钼（钨）及钼合金项目辅助工程。地点。地点市商丹循环经济工业园西部鑫兴金属材料有限公司厂区。承包内容：厂区辅助工程（上雨污水管道、消防、给水、循环水、电气、道路）。合同总价8122517元。工程开工日期2011年9月20日，竣工日期2011年11月20日。承包方式：包工、包料，固定综合单价，工程量据实结算。工程价款支付办法：1、本工程完成合同价款的20%并验收合格后，按实际完工工程量的75%付款（以现金、汇款或承兑方式），完成合同价款的50%并验收合格后，按实际完工工程量的75%付款，完成合同价款的80%并验收合格后，按实际完工工程量的85%付款，剩余款项待工程全部完工验收合格留10%质保金后一次性付清；质量保证金在保修期限届满后20天内一次付清。合同终止：1、本合同履行完毕；2、本合同经各方协商一致而终止。合同尾部发包人处加盖西部鑫兴公司公章，法定代表人处加盖徐吉峰个人印章；承包人处加盖通盛路桥公司公章，法定代表人处加盖汪长明个人印章。2015年2月6日西部鑫兴公司（甲方）与商洛学院（乙方）签订了《西部鑫兴金属材料有限公司商丹工业园厂区资产转让协议》，协议约定甲方将在商洛市商丹循环工业经济园内在建的厂区资产按照现状转让给乙方，面积约74220.7平方米。该资产所属地块范围内的房屋及其他建筑物等不动产随该地块一并转让给乙方所有，该地块上的动产由甲方自行处置，转让款4500万元。资产交接完成后，在交接前所产生的与转让资产相关的一切债权债务或其他纠纷，概由甲方负责，与乙方无关。2015年3月8日商洛学院（甲方）与西部鑫兴公司（乙方）签订《资产交接协议书》进行了资产移交，商洛学院支付了西部鑫兴资产转让款。2015年5月25日西部鑫兴公司（甲方）与通盛路桥公司（乙方）、商洛学院（丙方）签订了《协议书》，约定：1、甲方分三次将所欠乙方工程款支付完毕，第一次在本协议生效后一周内支付人民币40万元；第二次在2015年5月31日之前支付人民币60万元；第三次在2015年12月31日之前支付人民币824980元，上述款项不含税金。甲乙双方变成债权债务关系。对于甲方已支付工程款而乙方尚未出具的发票，需要时，甲方继续支付该部分税金款，乙方出具发票。2、协议各方均同意由丙方为第二次工程款支付做连带保证担保，若甲方未按期支付第二次工程款，甲方应承担2015年6月1日到还款之日所欠第二次工程款每月1%的违约金。3、如果甲方还未支付第二次工程款，则丙方在2015年10月31日前支付乙方。4、有关丙方为乙方做第二次工程款支付担保所引起的其他权利义务由甲、丙两方另行协商，与乙方无关。5、乙方同意第三次工程款支付以甲方关联公司中美地产公司的房产做支付担保。由第三次工程款支付担保所引起的其他权利义务由甲乙双方协商解决，与丙方无关。6、该协议生效后乙方同意甲方可以搬走厂区内属于甲方的资产，乙方在7天内将厂区内的工棚、施工设备、施工材料等相关杂物搬走，逾期不搬离由丙方全权自行处理。7、乙方承诺以后不以任何借口干涉丙方正常教学工作秩序。如若发生乙方以锁门等方式干涉丙方正常教学工作秩序的情形的，乙方愿接受公安机关按国家治安管理条例及相关法律法规进行处置，且丙方的担保责任消除。8、该协议三方签字盖章后生效，该协议一式叁份，各方各执壹份。未尽事宜各方协商解决。甲方处有李长春签名并加盖西部鑫兴公司公章；乙方处有王勇签名并加盖通盛路桥公司公章；丙方处有范新会签名并加盖商洛学院公章。三方协议签订后，被告西部鑫兴公司支付原告20万元，之后工程款未支付。2015年9月6日、9月8日、9月16日，2016年3月23日原告分别向商丹园区管委会、商洛市人民政府、商洛学院书写关于西部鑫兴公司拖欠工程款的反应材料，上述部门未做答复。2016年1月18日商洛市商丹循环工业经济园区管委会商丹管字【2016】3号请示市政府文件“商洛市商丹循环工业经济园区管委会关于请求解决西部鑫兴金属材料有限公司拖欠陕西航天建筑有限公司等三家公司工程款的请示”载明：商洛学院根据事业发展及办学需要，购买了西部鑫兴金属材料有限公司位于商丹循环工业经济园区的土地及资产，用于建设第二校区。商洛学院于2015年2月6日与西部鑫兴金属材料有限公司签订了《西部鑫兴金属材料有限公司商丹工业园厂区资产转让协议》，《协议》第4.3款项中写明：“资产交接完成后，在交接前所产生的与转让资产相关的一切债权债务或其他纠纷，概由甲方负责与乙方无关”。2015年3月8日双方签订了《资产交接协议》并进行了资产交接，商洛学院丹江校区正式入驻商丹园区。《资产交接协议》中明确约定：在资产交接前所产生的办公楼造价尚未分摊待摊费用、所有工程尚未竣工结算审核费、未付工程款等一切债权债务或其他纠纷，均由乙方（西部鑫兴公司）承担，与甲方（商洛学院）无任何法律关系。商洛学院已完全履行与西部鑫兴金属材料有限公司签订的《资产转让协议》，付清了所有资产转让款。2015年3月中旬，陕西航天建筑工程有限公司、商洛通盛路桥有限公司、王怀正等三家施工单位因西部鑫兴金属材料有限公司拖欠其工程款，将商洛学院丹江校区大门锁扣，影响了新校区正常的运行工作。为了支持商洛学院丹江校区建设，2015年4月，经商丹园区管委会协调，西部鑫兴金属材料有限公司分别和三家施工单位就欠款偿还日程达成协议，分三次还清欠款，前两次用现金归还，第三次用中美房地产股份有限公司用所属房产冲抵。由于西部鑫兴金属材料有限公司未能如约支付三家施工单位第一次还款及第二次还款，三家施工单位于2015年9月6日聚众在商洛学院丹江校区门口滋事，严重影响了商洛学院正常的教学秩序，三家施工单位于9月7日到市政府上访，要求暂停土地变更登记，商洛学院投资建设丹江校区被迫停止。园区管委会和商洛学院多次督促西部鑫兴金属材料有限公司解决拖欠三家施工单位工程款问题，但由于缺乏强制手段，一直未能解决。2015年9月6日因西部鑫兴公司未支付工程款，陕西航天建筑有限公司、通盛路桥公司工人到商洛学院丹江新校区以砂石倾倒大门口的形式索要工程款，商丹园区公安分局介入处理。在审理中原告提交工资表说明7人领取工资的情况。

原审法院认为，原告通盛路桥公司与被告西部鑫兴公司签订的《建设工程施工合同》约定通盛路桥公司承建西部鑫兴公司位于商丹循环经济工业园区厂区的钼（钨）及钼合金项目辅助工程，该合同合法有效。合同在履行期间被告西部鑫兴公司将该厂区资产全部转让给商洛学院，商洛学院亦支付了西部鑫兴公司全部转让款。2015年5月25日西部鑫兴公司、通盛路桥公司、商洛学院达成协议（以下简称：“三方协议”），该协议明确了西部鑫兴公司应该支付原告工程款的金额以及支付期限。被告西部鑫兴公司支付20万元后，未按三方协议约定履行支付义务，原告要求被告支付工程款1624980元，应予支持。被告西部鑫兴公司在转让资产时未通知原告，亦未支付原告工程款，三方协议签订后，被告西部鑫兴公司也未按照协议约定期限支付工程款，故被告构成根本违约。按照三方协议约定，被告西部鑫兴公司应承担第二次工程款以60万元为基数从2015年6月1日起至还款之日止每月按1%支付违约金。第一次剩余未支付的工程款20万元、第三次未支付的工程款824980元的违约责任应参照第二次约定的违约责任，按照三方协议约定分段计算，即以20万元为基数从2015年6月2日按每月1%承担违约金；以824980元为基数从2016年1月1日按每月1%承担违约金。原告与被告西部鑫兴公司签订的《建设工程施工合同》在三方协议签订后，实际已经无法履行，故该《建设工程施工合同》应视为已解除。原告在承建工程期间，被告西部鑫兴公司于2015年2月6日将厂区转让，未通知原告，给原告造成一定的损失，原告要求管理人员和看管人员的工资，应计算至2015年5月25日三方达成协议之日，按7人计算，每人每月2000元，应为56000元。原告要求签订三方协议后的管理人员以及看管人员工资、双方发生纠纷交涉人员工资应属于扩大部分的损失，不予支持。原告要求机械闲置费，未有证据证实，不予支持。原告要求因被告转让导致原告成本支出增大以及采购材料未使用损失，未有相关证据予以证实具体数额，亦不予支持。原告要求借款利息损失，原告证据不能够证实借款具体金额、利率等，证据不足，不予支持。原告要求被告商洛学院对工程款承担连带支付义务，因商洛学院是以公益为目的的事业单位，不得作为保证人，担保无效。故原告要求被告商洛学院承担连带责任的请求，不予支持。被告西部鑫兴公司辩称，原被告未进行工程结算，管理人员工资、机械费是原告公司内部事宜被告不予承担。三方协议已经明确了工程款具体金额，也明确了具体归还期限，因被告在转让资产时未履行通知义务，亦未及时进行结算和支付工程款，给原告造成一定损失，故对被告西部鑫兴公司的辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告西部鑫兴金属材料有限公司支付原告商洛通盛路桥有限责任公司工程款1624980元，违约金以60万元为基数从2015年6月1日按每月1%支付至工程款给付之日止；以20万元为基数从2015年6月2日按每月1%支付至工程款给付之日止；以824980元为基数从2016年1月1日按每月1%支付至工程款给付之日止。二、被告西部鑫兴金属材料有限公司支付原告商洛通盛路桥有限责任公司管理人员和看管人员工资56000元。三、驳回原告商洛通盛路桥有限责任公司要求被告商洛学院承担连带责任的请求以及原告的其他诉讼请求。以上一、二项限判决书生效之日起10日内履行完毕。案件受理费29466元。原告商洛通盛路桥有限责任公司负担6646元，被告西部鑫兴金属材料有限公司负担22820元。

二审中，当事人均未提交新证据。

对一审认定的事实二审予以确认。

本院认为，2011年9月，西部鑫兴公司与通盛路桥公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按照约定履行义务。2015年2月6日，在工程未竣工交付、施工合同未合法解除的情况下，西部鑫兴公司与商洛学院签订资产转让协议，将包括该工程在内的厂区资产全部转让给了商洛学院，上述行为表明西部鑫兴公司已不愿意继续履行该施工合同，该行为属违约行为。同年5月25日，西部鑫兴公司、通盛路桥公司和商洛学院签订了三方协议，该协议内容涉及剩余工程款的支付和担保、西部鑫兴公司搬走其资产，以及通盛路桥公司搬走其施工设备和材料等内容，上述内容实质是对解除合同后续事宜处理的约定，表明双方均同意解除施工合同，因此，该协议达成之日《建设工程施工合同》已经解除。

二审的争议焦点有以下四点：一、一审是否严重违反法定程序；二、西部鑫兴公司拖欠通盛路桥公司的工程款数额能否确定，逾期付款利息该如何计算；三、本案是否存在长期停工问题，西部鑫兴公司是否应承担长期停工给通盛路桥公司造成的人员工资、机械租赁费和解除合同造成的材料损失三项费用；四、商洛学院在本案中是否应当承担责任。

对上述焦点问题本院评析如下：

一审是否严重违反法定程序。通盛路桥公司在一审诉状的第二项诉讼请求中提出“被告西部鑫兴公司因违约，无期限拖延工期造成原告损失，暂时无法估算，待专业机构评估后确定具体赔偿数额”。一审庭审中原告提出了停工后人员工资、机械租赁费和材料损失共计1610860元，此项请求实际是对诉状中第二项诉讼请求的进一步明确。尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十四条规定，当事人变更、增加诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，但《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院可以合并审理。依据《民诉法解释》的规定，当事人在一审法庭辩论终结前增加诉讼请求并不为法律所禁止。《证据规定》颁布实施在先，《民诉法解释》颁布实施在后，根据新法优先旧法适用的原则，本案应优先适用《民诉法解释》，因此，即使认为一审中通盛路桥公司当庭增加了诉讼请求，该行为亦不违反法律规定。至于原告当庭进一步明确或增加诉讼请求后一审法院是否应当给被告重新指定举证和答辩期限，以及是否需要延期开庭，则要视具体情况而定，对此法律并无强制性规定。本案中，原告当庭明确了诉讼请求后，被告西部鑫兴公司并未要求重新确定举证期限而是直接进行了答辩。在2016年7月8日开庭后至本案一审判决作出之日的2016年11月10日长达4个月时间内，被告西部鑫兴公司也完全有机会针对上述诉讼请求提交反驳证据，但其并未提交，故一审法院未重新确定举证和答辩期限，未重新确定开庭时间并未影响被告西部鑫兴公司的举证和答辩的权利，因此，一审判决并不存在严重程序违法问题。

西部鑫兴公司拖欠通盛路桥公司的工程款数额能否确定，逾期付款利息该如何计算。在2015年5月25日的三方协议中，西部鑫兴公司和通盛路桥公司对剩余工程款的数额、支付期限以及第二笔60万元付款的逾期付款利息均作出了约定，该约定并不违反法律规定，应为有效。一审法院依据上述约定认定西部鑫兴公司拖欠通盛路桥公司工程款1624980元正确，西部鑫兴公司认为双方对工程款并未结算的理由不能成立。关于西部鑫兴公司逾期付款利息应如何计算的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，通盛路桥公司和西部鑫兴公司在三方协议中约定，对剩余工程款分三笔支付，并对第二笔60万元付款约定了月利率1%的逾期付款利息，而对第一笔、第三笔付款的逾期付款利息并未约定，因此根据上述约定，对第二笔付款的逾期付款利息应按合同约定的月利率1%的标准计算，对第一笔剩余的20万元和第三笔824980元应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院判决第一笔、第三笔逾期付款利息参照第二笔约定的月利率1%的标准计算，属适用法律不当，应予纠正。

本案是否存在长期停工问题，西部鑫兴公司是否应承担长期停工给通盛路桥公司造成人员工资、机械租赁费和解除合同造成的材料损失三项费用。通盛路桥公司提出，该工程付款方式是按进度付款，2012年6月通盛路桥公司提出最后一次付款申请后，工程基本处于停工状态。为此，通盛路桥公司在一审中提供了施工过程中形成的三份《工程款支付申请（审核）表》，西部鑫兴公司对该证据的真实性不持异议。上述材料中的第三份记载的通盛路桥公司提出支付工程进度款申请的时间为2012年6月8日，而此后通盛路桥公司再未提出支付进度款的申请，可见此后工程再无进展。因此通盛路桥公司提出该工程于2012年6月之后基本处于停工状态的事实主张本院予以认定。关于停工原因问题，通盛路桥公司提出长期停工是因为西部鑫兴公司的配套工程不能按期完工所致，二审庭审中，西部鑫兴公司承认由于自身建设资金方面的原因，整个项目存在不能正常施工的问题。据此，本院认定该工程长期停工的主要原因在西部鑫兴公司一方。关于停工造成的人员工资损失问题，2015年5月25日的三方协议达成后，建设工程施工合同已经解除，故此后通盛路桥公司的人员看场费和管理人员工资不应算作停工损失。一审中，通盛路桥公司提供了2012年6月至2016年6月期间该项目管理人员和看场人员的工资表，其中2015年6月至2015年5月（含5月）的工资数额为377870元。经审核，该表格有通盛路桥公司领取工资人员、财务管理人员、及项目经理的签字，工资标准及领取工资人数基本合理，故对该工资表的真实性本院予以确认。关于377870元的工资损失如何分担问题，虽然停工原因主要在西部鑫兴公司一方，但通盛路桥公司在复工无望的情况下应及时采取措施，防止损失进一步扩大，而不应长期等待，据此，377870元的停工损失由双方各半负担为宜（西部鑫兴公司应承担188935元）。关于通盛路桥公司主张的停工期间机械租赁费损失132750元问题，因其不能证明租金已实际支付之事实，故对该项请求本院不予支持。关于通盛路桥公司主张的解除合同造成的材料损失问题，一审中，通盛路桥公司提供了剩余材料清单和购买材料的清单，要求西部鑫兴公司以进货价收回其剩余材料约10万元。二审开庭后，本院会同当事人到施工现场通盛路桥公司的材料库房进行了现场查看，确认该库房确有大量剩余材料存放。本院认为，通盛路桥公司为履行合同购置了大量材料，且所购置材料系该工程的专用材料，在工程中途中断的情况下，必然会产生材料购置费无法分摊和材料变价费的问题，而本案中此项损失是因为西部鑫兴公司的原因造成长期停工并单方不履行合同所致，因此，西部鑫兴公司对该项损失应当赔偿。在当事人均未要求对该项损失由相关专业机构进行评估的情况下，为制裁违约，维护诚实信用的市场秩序，本院酌定由西部鑫兴公司赔偿通盛路桥公司材料损失2万元。

关于商洛学院是否应承担责任的问题。2015年5月25日的三方协议第2条约定，由商洛学院为西部鑫兴公司的第二笔付款60万元承担连带担保责任，虽然该协议第3条约定，如果甲方还未支付第二次工程款，则丙方在2015年10月31日前支付乙方，低条内容只是对商洛学院承连带担担保责任的重述，以及对承担担保责任时间的限定，而并非是对商洛学院在担保责任之外“代付款义务”的约定，因此，通盛路桥公司认为商洛学院在担保之外还有代付款义务的主张没有依据，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”该法于1995年颁布实施，对上述内容商洛学院和通盛路桥公司均应明知，因此，本案担保合同因违反上述规定应为无效，对于担保合同的无效商洛学院和通盛路桥公司均有过错，双方均应承担担保合同无效的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”依据上述规定，考虑到本案商洛学院担保债权的数额，应由商洛学院以30万元为限，对西部鑫兴公司不能清偿债务数额的二分之一向通盛路桥公司承担赔偿责任，商洛学院认为其不承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，原审审判程序合法，但认定事实不够全面，适用法律不够准确，二审应予纠正。二上诉人上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决如下：

撤销商洛市商州区人民法院（2016）陕1002民初第741号民事判决。

二、由上诉人西部鑫兴金属材料有限公司支付上诉人商洛通盛路桥有限责任公司工程款1624980元并支付逾期付款利息；逾期付款利息以60万元为基数，从2015年6月1日起按每月1%支付至工程款给付之日止，以20万元为基数从2015年6月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款给付之日止，以824980元为基数从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至工程款给付之日止。

三、由上诉人西部鑫兴金属材料有限公司支付上诉人商洛通盛路桥有限责任公司管理人员和看管人员工资188935元、材料损失2万元。

以上两项给付款项限本判决生效后30日内付清。

由被上诉人商洛学院以30万元为限，对西部鑫兴金属材料有限公司不能清偿债务数额的二分之一向商洛通盛路桥有限公司承担赔偿责任。

五、驳回上诉人商洛通盛路桥有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29466元，由上诉人商洛通盛路桥有限责任公司负担11786.4元，上诉人西部鑫兴金属材料有限公司负担14733元，被上诉人商洛学院负担2946.6元；二审案件受理费38097元，由上诉人通盛路桥有限责任公司负担7619.4元，上诉人西部鑫兴金属材料有限公司负担27531元，被上诉人商洛学院负担2946.6元。

本判决为终审判决。

审判长　　林小平

审判员　　王金新

审判员　　李　楠

二〇一七年四月十二日

书记员　　石珊珊