中电科普瑞光电科技有限公司、山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）鲁民终1155号

上诉人中电科普瑞光电科技有限公司（以下简称科普瑞公司）因与被上诉人山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司（以下简称莱城建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2017）鲁12民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

科普瑞公司上诉请求：1.撤销莱芜市中级人民法院（2017）鲁12民初99号民事判决；2.判令莱城建工集团支付全部涉案工程验收不合格违约金196197.75元；3.判令莱城建工集团承担全部涉案工程违法转分包违约金294万元；4.判令莱城建工集团支付工程延误款200万元；5.判令莱城建工集团返还科普瑞公司垫付的工人工资158万元；6.判令莱城建工集团承担本案诉讼费用。 二审期间，科普瑞公司撤回第3项上诉请求，将第4项上诉请求变更为：赔偿因施工质量不合格造成的返工加固延误工期的违约金罚金100万元。另增加两项上诉请求：1.退还科普瑞公司1号车间返工加固费76万元；2.赔偿因施工质量不合格给科普瑞公司造成的加固维修直接损失300万元。

莱城建工集团辩称，一、涉案工程是违法建筑。部分建筑工程虽然前期经过招投标，但招投标不符合相关规定，没有经过规划部门审批许可，没有办理施工许可。二、莱城建工集团不应承担整个涉案工程的违约责任。虽然莱芜市高新区采购办公室作为采购人，履行了部分招投标手续，但双方没有按照中标价签订建设工程施工合同。1号车间的《建设工程施工合同》是莱城建工集团将盖好章的合同留在科普瑞公司，科普瑞公司因为诉讼才加盖公章，直至在案件发回重审开庭时才拿出，之前科普瑞公司也认可双方没有签订施工合同。双方并没有签订书面《建设工程施工合同》，更不存在达成关于承担违约金条款的合意，莱城建工集团不应承担涉案工程的违约责任。三、涉案部分工程存有质量问题，不是莱城建工集团造成，不应承担违约责任。涉案工程在施工期间，科普瑞公司的施工图纸设计人员及其委托的监理公司人员，均在工地现场时时监督工程施工及质量，施工过程中，莱城建工集团对设计图纸及施工地质条件等问题提出过异议，但科普瑞公司仍要求按照其要求施工，部分地方出现问题是科普瑞公司提供的设计图纸不合理及地质原因所致。对于加固费用，莱城建工集团施工完毕后交付给科普瑞公司，科普瑞公司在没有权威部门司法鉴定和莱城建工集团认可的情况下自行加固，故返工加固维修费用及违约责任不应由莱城建工集团承担。1号车间己经交付给使用，应视为竣工合格，应当支付施工款。四、涉案工程并未进行结算，科普瑞公司实际未付清施工款，莱城建工集团不存在返还工人工资和多收的工程款问题。对于涉案工程出现的部分质量问题，应当通过司法鉴定得出形成质量问题的原因及其修复方案和修复费用数额，但科普瑞公司在法院多次释明的情况下，没有在规定时间内提交鉴定申请，致使相关司法鉴定无法继续进行，工程款未能结算，也就无法认定工程款是否超付。依据建设面积和常规建筑成本数额计算施工价款，科普瑞公司实际还未付清施工款。综上所述，科普瑞公司的全部诉讼请求与事实不符，不应得到支持，请求二审法院驳回其上诉请求。

莱城建工集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令科普瑞公司支付工程款10584860.87元；2.诉讼费、保全费由科普瑞公司负担。

科普瑞公司向一审法院提出反诉请求：1.退还科普瑞公司1号车间返工及加固费用76万元；2.退还由科普瑞公司垫付的工人工资158万元；3.退还多收的工程款（以最终测算为准）；4.赔偿因施工质量不合格造成多次返工、加固延误工期承担的赔偿金、违约金、罚金100万元；5.赔偿因施工质量不合格给科普瑞公司造成的需要支付的加固维修等直接损失300万元（以最终测算为准）。 一审法院认定事实：科普瑞公司与莱城建工集团签订《建设工程施工合同》一份，科普瑞公司将1号车间工程发包给莱城建工集团施工，合同价款为5262354.74元，双方在合同上加盖单位公章和法定代表人个人印章。合同专用条款12.1本合同价款采用固定价格合同方式确定。19.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：……本合同违约通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：按《建筑工程质量验收规范》条文处理。工程验收不合格，应赔偿发包人损失，并按合同价款的2%罚款。对于2号、3号车间、1号、2号研发中心、餐厅及附属工程，科普瑞公司、莱城建工集团均未提供《建设工程施工合同》。对于1号车间的工程质量问题，科普瑞公司申请法院鉴定，经法院委托，山东国泰建筑工程司法鉴定所[2015]鉴字第005-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.一层主体混凝土构件的混凝土强度基本满足设计要求，个别梁柱混凝土强度不满足设计要求。2.一层主体混凝土构件的钢筋间距基本满足设计要求，但钢筋保护层普遍大于设计值。3.车间的地面的混凝土强度不满足《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）第3.1.8条规定，且地面普遍存在起灰、裂缝等问题。4.车间四周女儿墙底部均存在开裂现象，且抹灰局部空鼓脱落，存在多处裂缝，影响建筑的正常使用功能。原一审诉讼过程中，莱城建工集团经传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院作出（2014）莱中民一初字第6号民事裁定，裁定按莱城建工集团撤回起诉处理。

事实与理由：一、莱城建工集团应当承担全部涉案工程的违约责任。涉案工程系莱芜高新区政府采购办公室作为采购人，经过合法招标程序确认中标单位为莱城建工集团。莱城建工集团中标金额9809888.76元，随后双方签订了该中标项目的施工合同。原审判决业己认定双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，在施工过程中双方经协商扩大了项目的施工范围，实际施工范围包括l号、2号、3号车间和1号、2号研发中心、餐厅及附属工程。上述工程双方均签订了合法有效的施工合同，合同内容与1号车间的施工合同一致，只是工程内容和价款分别在每份合同中单独约定。双方对施工的事实和施工范围均无异议，因此工程范围应以实际客观情况为准。莱城建工集团应当承担整个涉案工程的违约责任。二、莱城建工集团违法转包和分包需承担违约责任。由于莱城建工集团违法分包和违法施工导致了施工质量严重不合格且造成安全事故，工程无法通过验收，迫使科普瑞公司采取补救措施挽回损失。莱城建工集团应当按照双方合同约定的违法转分包承担违约责任。三、科普瑞公司因挽回损失采取的补救措施应由莱城建工集团承担责任。莱城建工集团因违法施工出现安全事故后，被建设局责令停工整顿，其在私自撤场前己经接受了科普瑞公司给付的工程款。但造成了涉案工程没完成、质量严重不合格及工期延误严重，迫使科普瑞公司不得不采取工程返修加固等补救措施，给科普瑞公司造成了重大损失。莱城建工集团应当承担责任。四、莱城建工集团应当返还科普瑞公司己超付的涉案工程款项。由于莱城建工集团违法施工被责令停工整顿，在接到停工整顿通知的第二天就私自撤场，科普瑞公司在2014年春节期间垫付工人工资158万元，应当在己支付的工程款项中扣除，该笔款项应由莱城建工集团偿还。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法判决莱城建工集团承担全部损失。

一审法院认为，莱城建工集团作为原告在原一审诉讼过程中经传票传唤未到庭参加诉讼，法院裁定按照撤回起诉处理，该裁定已生效，因此，本案对于莱城建工集团的本诉请求不再进行审理，仅对科普瑞公司的反诉请求进行审理。 本案的争议焦点是：1.科普瑞公司是否超付莱城建工集团工程款；2.涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，修补费用如何确定；3.莱城建工集团是否存在违约，是否承担违约及赔偿责任，数额是多少。 关于第一个焦点问题，本案所涉工程双方未进行结算，莱城建工集团未到庭按照撤回起诉处理，视为放弃相关的诉讼权利，因此，本案审理过程中对于莱城建工集团的工程造价鉴定申请不予受理。科普瑞公司主张工程款超付，应就其主张承担证明责任，对于莱城建工集团单方编制的建筑工程结算书，科普瑞公司不予认可，科普瑞公司未申请工程造价鉴定，亦未提供证据证实双方工程结算情况，在工程价款总额不能确定的情况下，科普瑞主张超付工程款的依据不足，其诉讼请求不能成立，不予支持。 关于第二个焦点问题，涉案工程是否存在质量问题，经科普瑞公司申请，法院委托，鉴定机构作出的鉴定意见为部分工程存在不满足设计要求，影响正常使用功能。上述鉴定意见经由法院委托，双方选择，鉴定程序合法，依据充分，能够作为定案的依据，足以认定涉案工程存在质量问题。科普瑞公司应就要求莱城建工集团赔偿因施工质量问题支付的修补费用承担举证责任。经释明，科普瑞公司未在规定的时间内向法庭提交关于修补方案及费用的鉴定申请，应承担举证不能的不利后果，科普瑞公司要求莱城建工集团赔偿加固维修等直接损失300万元的依据不足，不予支持。 关于第三个焦点问题，科普瑞公司提供了1号车间的《建设工程施工合同》，莱城建工集团对合同中的手写部分有异议，但对于其他部分未提出异议，该份合同由双方当事人盖章确认，应视为各自的真实意思表示，双方当事人应按照合同约定的内容履行各自的权利义务。建设工程施工合同约定承包人存在质量缺陷等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，涉案1号车间合同15.1款约定：“承包人违约应承担的违约责任即按《建筑工程质量验收规范》条文处理。工程验收不合格，应赔偿发包人损失，并按合同价款的2%罚款。”该规定是在违约责任条款中作出的约定，罚款应视为违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，涉案1号车间工程经鉴定存在质量问题，莱城建工集团应当承担合同价款2%的违约金，1号车间的合同价款采用固定价格合同，莱城建工集团未提供证据证实具有风险范围以外合同价款调整的情形，因此，涉案1号车间的合同价款为5262354.74元，违约金为105247.09元（5262354.74元×2%）。对于涉案其他工程，科普瑞公司未提供合同证实合同价款及双方关于违约责任的约定，无法计算出违约金，科普瑞公司应承担举证不利的法律后果。 对于科普瑞公司主张的莱城建工集团违法转包和分包需承担违约责任问题，因科普瑞公司的反诉请求中并没有该项请求，一审法院不予审查。

本院认为，科普瑞公司在本案二审法庭调查期间新增两项上诉请求，即请求莱城建工集团退还1号车间返工加固费76万元和赔偿因施工质量不合格造成的加固维修直接损失300万元，该两项上诉请求是科普瑞公司超出法律规定的上诉期间后提出，不符合法律规定，本院依法对该两项请求不予审理。 本案当事人争议的焦点问题是：一、莱城建工集团是否应当支付工程质量不合格违约金及应当支付的数额是多少；二、莱城建工集团应否返还科普瑞公司垫付的工人工资158万元。 关于第一个争议焦点，科普瑞公司车间（1号车间）、1号和2号研发中心、餐厅工程，经过招、投标，莱城建工集团为中标单位，双方随后签订1号车间《建设工程施工合同》。在实际履行合同过程中，莱城建工集团不仅承建了上述1号车间、1号和2号研发中心、餐厅工程，也承建了2、3号车间的部分工程，本案当事人对此均无异议，虽然双方均未提交1号车间以外的建设工程书面合同，但本院对双方当事人之间形成了事实上的建设工程合同关系予以确认。1号车间《建设工程施工合同》对工程验收不合格应承担的违约责任作出明确约定，可作为确定双方权利义务的参考。经原审法院委托，山东国泰建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量进行了鉴定，出具的鉴定意见认为1号车间、2号车间、1号研发中心、2号研发中心和餐厅工程均存在质量问题。依据公平原则，莱城建工集团应参照《建设工程施工合同》约定承担涉案所有建设工程质量不合格的违约责任。关于应承担违约金的数额问题，因双方当事人未进行结算，无法确定工程价款总额，莱城建工集团自认科普瑞公司已付工程款14676200元，可作为计算违约金的依据。科普瑞公司主张莱城建工集团赔偿因质量不合格造成返还加固延误工期的违约金罚金100万元，实质是因质量不合格造成的损失，应当参照合同约定一并计算。据此，本院认定莱城建工集团应向科普瑞公司赔偿的工程质量不合格违约金为293524元（14676200元×2%）。 关于第二个争议焦点，在本案建设工程施工合同关系中，科普瑞公司是发包方，莱城建工集团是承包方，发包方依法有向承包方支付工程款的义务。本案原一审中，作为原告的莱城建工集团因未到庭参加诉讼，对其诉讼请求已按撤诉处理，本案仅审理科普瑞公司的反诉请求部分。科普瑞公司主张其已超付工程款，并请求莱城建工集团返还垫付的158万元工人工资，依法应对其主张承担举证责任。而本案建设工程未经结算，科普瑞公司对莱城建工集团单方制作的建筑工程结算书不予认可，亦未经法定程序进行工程造价鉴定，因而涉案建设工程价格总额不能确定，是否超付工程款不能确定，科普瑞公司主张超付工程款158万元的证据不足，请求莱城建工集团返还158万元的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，科普瑞公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

一、维持山东省莱芜市中级人民法院（2017）鲁12民初99号民事判决第二项（即：驳回中电科普瑞光电科技有限公司的其他反诉请求）； 二、变更山东省莱芜市中级人民法院（2017）鲁12民初99号民事判决第一项为：山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿中电科普瑞光电科技有限公司293524元。 三、驳回中电科普瑞光电科技有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取42654.5元，保全费5000元，由山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司负担；反诉案件受理费28090元，由山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司负担1300元，中电科普瑞光电科技有限公司负担26790元。 二审案件受理费28090元，由山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司负担1300元，中电科普瑞光电科技有限公司负担26790元。 本判决为终审判决。

审判长　崔　勇 审判员　王海娜 审判员　毕中兴

书记员　李　倩