宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
（2018）宁民终151号
上诉人（原审原告）：沧州市开元建设劳务有限公司，住所地河北省***。
法定代表人：张立军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李洪彬，河北海岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：段永传，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘睿，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：卢亚琪，北京大成（南宁）律师事务所律师。
上诉人沧州市开元建设劳务有限公司（以下简称沧州开元公司）与上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沧州开元公司上诉请求：1.撤销原判，在原判的基础上依法加判中铁公司向沧州开元公司支付工程款数额为757319.93元，利息56500.22元，并以5142971.29元为基数，从2017年10月15日至付清日按中国人民银行同期贷款年利率向沧州开元公司支付利息；2.一、二审案件受理费、鉴定费均由中铁公司承担。事实和理由：一、原审判决认定中铁公司主张的299802元砂石款及税金10034.33元由沧州开元公司承担明显错误，该两笔款项不应从未付工程款中扣除。1.中铁公司自认砂石料的供货时间为2015年4月13日至2015年7月15日期间，砂石料对账单的时间是2015年4月25日至2015年7月25日。双方当事人于2015年12月27日签订的《合同封账协议》约定不再增加任何罚扣款和工程费用，封账协议是双方对涉案三个合同以及所有问题进行的充分考量。2.沧州开元公司将结算书中工程款26110974.86元降至《合同封账协议》中2120万元，证明已经将砂石款及税金予以抵扣。3.《合同封账协议》中的结算款为工程竣工结算款，其基本含义就是工程净款。二、原审判决认定中铁公司商品砼的费用447483.60元在结算款中扣除没有事实和法律依据。1.沧州开元公司与中铁公司签署的《劳务分包合同》多处明确约定了商品砼供应由中铁公司承担，沧州开元公司报价中不含商品砼的费用。原判扣除商品砼费用与双方在《劳务分包合同》第2.4条提供分包劳务内容和附件三第15条的约定中铁公司提供商品砼、钢筋、塔吊、施工电梯等相矛盾。2.《劳务分包合同》第32.11条中约定不另行计价，仅指沧州开元公司与其他分包单位就塔吊等交叉使用时，会增加施工成本，这时不另行加价，与商品砼没有关系。原审判决依据《劳务分包合同》第32.11条推定商品砼费用包含在分项包干单价内没有根据。3.原审判决对447483.60元商品砼金额的计算没有事实依据。三、原审判决对利息金额计算错误。由于砂石款及税金、商砼款不应从沧州开元公司的工程款中予以扣除，该三款项也应计算利息，计算方法按原审判决应为：757319.93元×4.35%÷365天×626天（209天+147天+9天+261天）=56500.22元。
中铁公司辩称，1.封账协议明确约定工程结算总价款为2120万元，沧州开元公司在一审中提交的付款明细已经证明了中铁公司已付款的数额为1600余万元。除了1600余万元以外，砂石料和商品砼系中铁公司代沧州开元公司采购的费用。沧州开元公司混淆了分账协议的概念，且一审中沧州开元公司已经自认付款明细不包含砂石料和商品砼。2.关于砂石料和商品砼中铁公司已经举证证明该采购本应由沧州开元公司承担，实际由中铁公司承担，该笔费用应由沧州开元公司承担。且合同约定了本应由沧州开元公司采购的项目由中铁公司实际履行，中铁公司有权将该两项价款作为已付款的部分。3.根据合同履行情况，中铁公司付款达到1600万元时，沧州开元公司还欠500余万元发票，其存在违反合同约定的情况。根据劳务分包合同的约定，中铁公司有权拒绝支付工程款，因此对方主张工程款的利息，根据合同的约定，应该由其自行承担，中铁公司不应承担。
中铁公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回沧州开元公司的全部诉讼请求，2.本案全部诉讼费用由沧州开元公司承担。事实和理由：一、在双方明确约定且已实际发生采购保管费和手续费的情形下，原判对案件事实作出与双方约定和实际情形相反的认定，属于认定事实错误。根据双方《劳务分包合同》的约定，应由沧州开元公司供应的材料，其保证按照要求保质保量进行购买，否则中铁公司将自行购买，并以调拨的形式转给沧州开元公司，并加收10%的采购费和手续费。故，中铁公司有权依照合同约定加收10%的采购费和手续费75738.89元，并作为已付工程款从欠付工程款中扣减。二、因沧州开元公司未按照涉案合同约定，在本项目工程保修期内履行工程维修的义务，导致中铁公司在本项目保修期内支出维修保修费及业主直接扣除的质保金共计903260元，应当由沧州开元公司承担。三、沧州开元公司向中铁公司支付发票是合同义务，在中铁公司先期支付工程款情形下，沧州开元公司未能及时全面履行发票给付义务，中铁公司有权利暂停后续工程款的支付，因此中铁公司不应承担逾期支付工程款的利息。
沧州开元公司辩称，1.关于10%手续费不应支持。商品砼不应由沧州开元公司支付，且中铁公司不能证实购买的材料是因为沧州开元公司不能保质保量的提供。2.中铁公司没有证据证明其代沧州开元公司进行维修发生了费用，因此维修费用不应予以支持。3.关于发票，认同原审判决的理由，且发票的问题不在本案的审理范围内，中铁公司应反诉或另案起诉。
沧州开元公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司向沧州开元公司支付拖欠的工程款5142971.29元；2.判令中铁公司告向沧州开元公司支付工程款利息535995.96元及2017年08月28日至工程款付清日的利息（利息以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年08月28日起至工程款付清之日）；3.案件受理费等诉讼相关费用由中铁公司承担。
一审法院认定的事实：2013年10月6日，中铁公司项目部（工程承包人、甲方）与沧州开元公司（劳务分包人、乙方）签订建设工程施工劳务分包合同（合同编号：银川民生蔚湖城-劳务-2013-003号）。分包范围：银川民生蔚湖城工程二次结构及粗装修工程，包括但不限于砌体砌筑（含构造柱圈梁及过梁）、楼地面做法、墙面及顶棚抹灰等。提供分包劳务内容：包人工、包材料（合同约定甲方提供主材以外的其他所有材料）、包中小型机具（甲方提供以外的机械）、包工期、包质量、包安全、包税金、包文明施工。材料指除合同约定由甲方供应以外的实体性工程和措施性工程需用的所有材料。甲方将根据工程进度、质量、安全文明施工和冬雨季施工、成品防护的需要具体制定乙方购买辅助材料，乙方保证按照要求保质保量进行购买，否则甲方将自行购买，并以调拨的形式转给乙方，并加收10%的采购保管费和手续费。工期从2013年10月10日至2014年10月30日。工程价款计算规则：劳务分包人完成之工程量以甲方提供的施工图纸和经甲方指定人员签认的签证单为依据进行结算，以建筑面积（建筑面积计算依据宁夏回族自治区2008定额计算）乘以附件三中各分部分项工程的综合单价计算。附表三中的建筑面积为暂定值，结算时按实际工程完成分部分项工程量综合单价乘以建筑面积为准进行结算。劳务分包单位未施工的工程及未使用的工程材料在单价中给予扣除，劳务分包单位未配合甲方现场施工管理的相关费用给予扣除。本工程采用平米单价固定方式，费用包干的形式。甲方为乙方提供的投标报价使用的图纸为施工准备图，该图与施工过程中使用图纸如有变化，无论工程量增加或减少，各项之平米单价均不调整。因变更、签证增加工程量工期不予调整。因变更减少工程量，工期相应调整。另属于甲方提供的工作，乙方不计取费用。分包人负责之各项施工内容的综合单价见本合同附件三。合同暂定价：900万元。乙方负责之施工内容全部完成并整体通过甲方、建设单位、监理和质监站的验收合格后支付至已完工程量合同造价的70%，待结算完成后一月内付至结算造价的90%，剩余10%为工程质保金，工程质保金分两次支付，竣工验收合格后，质保期满一年支付5%（无息），质保期满两年，剩余工程保修款扣除维修费用支出后全额支付劳务分包方（无息），如维修金额超过质保金金额，乙方需向甲方支付承担超出质保金的金额。每次付款时，乙方须向甲方提供相应金额的银川市永宁县地税局开具的正式等额建安发票，否则，甲方有权拒绝支付工程款。合同后附的附件一：承包方提供设备材料：塔吊、商品混凝土、钢筋、施工电梯。（附件一的说明：上述清单所列甲供材料、设备之数量均为暂定数量，具体数量由乙方按施工实际情况向甲方提出申请，以甲方书面审批文件之数量为准。除此外其余所有施工材料、设备由承包人自行采购，所发生的费用已包含在本合同约定分项包干单价中，乙方不得以任何借口要求甲方提供、购买本清单之外的任何材料、设备）。附件二、沧州开元公司授权张光明参与银川民生蔚湖城工程的工程分包合同的签订、工程竣工结算等相关的一切有关文件和处理与之有关的一切事务。附件三：综合单价报价表、工程报价表（二次结构）。
2014年4月18日，中铁公司项目部作为承包方与沧州开元公司作为分包方签订二次结构沧州开元补充协议（合同编号：银川蔚湖城-补充协议-2014-002号），补充内容为关于蔚湖城2号、3号、7号楼抹灰工程，包括砌块墙抹灰、砼墙抹灰、所有门窗洞口收口，楼内全部抹灰内容（包括楼梯间、电梯间、公共走廊及户内所有房间）。3号、7号楼商网及幼儿园组装修工程、地暖保护层、车库顶板防水保护层、车库地面、车库水沟。协议期限、付款方式、结算方式同双方签订的蔚湖城-劳务-2013-003号合同工期、付款方式、结算方式。合同后附幼儿园、商网及其他零星工程综合单价报价单。
2015年4月10日，中铁公司项目部作为承包方与沧州开元公司作为分包方，签订二次结构沧州开元补充协议2（合同编号：银川蔚湖城-补充协议-2015-001号），补充内容关于蔚湖城1号、2号、3号、7号住宅楼、底商、地下工程及幼儿园、垃圾转运站等工程的砂石料供应自2015年4月11日起由中铁公司项目部负责。协议期限同双方签订的蔚湖城-劳务-2013-003号合同工期。付款及结算方式：现场供应的砂石料工程量由原告材料员郑洪飞以及中铁公司项目部栋号长或材料员朱晓刚共同签字确认为准。砂石料的购买费用在当期支付原告工程款的时候扣除，扣除材料单价为水洗砂78元/立方米，中砂70元/立方米、石子75元/立方米，扣除费用中除以上单价外还要扣除3.37%的税金。
沧州开元公司按合同约定进场施工并完成了施工任务，2015年10月15日民生蔚湖城1号住宅楼、2号住宅楼、3号商住楼、7号商住楼、一标段东-1（幼儿园），竣工验收合格。
2015年12月27日，中铁公司项目部（甲方）与沧州开元公司（乙方）签订了合同封账协议，约定：乙方承接的银川民生蔚湖城项目一标段1号、2号、3号、7号楼，地下室车库、幼儿园、垃圾中转站、锅炉房的二次结构及粗装修、地暖地面、屋面等全部工程，包括但不限于编号为蔚湖城-劳务-2013-003、蔚湖城-补充协议-2014-002、蔚湖城-补充协议-2015-001的合同内容，乙方所承建甲方的工程已于2015年12月24日全部结算完毕，工程结算总价款人民币2120万元整。除此之外不再增加任何费用。
沧州开元公司认为，《合同封账协议》证实双方认可的工程结算总价款人民币2120万元，中铁公司已付款16057028.71元，尚欠沧州开元公司工程款5142971.29元，经多次催要，推脱未还，故诉至本院，请求判如所请。
中铁公司对沧州开元公司主张的其于2013年11月6日至2016年1月25日共计付款13169795.71元，2016年8月22日付款25万元，2017年1月16日付款637233元，2017年1月25日付款200万元，以上共计付款16057028.71元无异议，但认为中铁公司项目部采购砂石料支付299871元及税费10034.33元，共计花费人民币309905.33元，根据二次结构沧州开元补充协议2的约定，由中铁公司项目部采购砂石料发生的费用，应作为中铁公司已付款的一部分从工程结算总价款中予以扣除。商品砼采购工作由中铁公司项目部实际承担，采购费用由中铁公司项目部共计支出447483.60元，应作为中铁公司已付款的一部分从工程款中予以扣除。根据建设工程施工劳务分包合同的约定，应由乙方供应的材料，乙方保证按照要求保质保量进行购买，否则甲方将自行购买，并以调拨的形式转给乙方，并加收10%的采购保管费和手续费。即由中铁公司代替沧州开元公司购买的砂石料及商品砼，中铁公司有权依据合同的约定，加收10%的采购保管费和手续费共计75738.89元。另中铁公司认为，沧州开元公司未按照建设工程施工劳务分包合同的约定，履行工程维修保修的合同义务，导致中铁公司支出的维修保修费用及项目业主直接扣除的中铁公司质保金共计903260元，应由沧州开元公司承担。沧州开元公司对中铁公司所提出的上述砂石料款、商品砼款、保修费等应从工程款中予以扣除的意见均不予认可。
上述事实有双方向法庭提交的建设工程施工劳务分包合同、二次结构沧州开元补充协议、二次结构沧州开元补充协议2、合同封账协议、付款明细表、工程竣工验收备案表、银川洽川渭园商贸公司砂石供货清单、对账单、银川蔚湖城项目沧州开发商品砼费用清单、宁夏银座商品混凝土有限公司送货单等证据予以认定。
一审法院认为，合法的法律关系受法律的保护。双方签订的建设工程施工劳务分包合同、二次结构沧州开元补充协议、二次结构沧州开元补充协议2、封账协议均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该院均确认有效。合同封账协议，证实沧州开元公司所施工的涉案工程，截止2015年12月27日工程款结算总价款人民币2120万元。
本案的争议焦点是中铁公司所提的采购砂石料支付299871元及税费10034.33元、商品砼支付447483.60元及加收砂石料、商品砼10%的采购保管费和手续费75738.89元、维修保修费用及质保金903260元是否应从工程结算款2120万元中予以扣除。
关于中铁公司所提采购砂石料支付299871元及税费10034.33元应从工程款中扣除的意见。沧州开元公司认为，双方签订的合同封账协议时间为2015年12月27日，中铁公司提供的相关证据及日期均在封账协议之前，该费用已在封账协议中予以结算，不应当再扣除。经审查，沧州开元公司提交的付款明细表证实，沧州开元公司对中铁公司从2013年11月6日至合同封账协议之前给沧州开元公司的付款自认未从封账协议中予以扣除，且沧州开元公司未出具砂石料款已从封账协议中予以扣除的相关证据，故沧州开元公司所提砂石款的日期均在封账协议之前，该费用已在封账协议中予以结算，不应当再扣除的意见不能成立，不予采纳。中铁公司提交的送货单及对账单证实中铁公司采购砂石料材料单价为水洗砂78元/立方米，中砂70元/立方米、石子75元/立方米，共计花费299802元。依照双方签订的二次结构沧州开元补充协议2约定，应将299802元砂石款及税金10103.33元（299802元×3.37%）从未付工程款中扣减。但中铁公司主张其支付的税金为10034.33元，故该院认定应将299802元砂石款、税金10034.33元从未付工程款中扣除。
关于中铁公司提出由沧州开元公司负责砌筑工程的材料费，在本案施工过程中，该部分材料费中的商品砼中铁公司已代沧州开元公司购买，共计花费447483.60元应从工程款中扣除的意见是否成立。经审查，在建设工程施工劳务分包合同后附：综合单价报价表中砌筑工程，备注为建筑面积（含过梁、圈梁、构造柱、压顶、卫生间返沿等，含所有材料费）。在该合同后附的工程报价表（二次结构）第15条约定：上述施工内容承包人提供钢筋、商品砼、塔吊、一二级配电箱及电缆、现有生活区临设，其余材料、机具、人工费均含”...价内”处打印不全，但工程报价表（二次结构）第15条中的”塔吊”在双方签订的建设工程施工劳务分包合同32.11中约定：垂直运输机械（塔吊、人货电梯等）......所发生的费用已包含在本合同约定之分项包干单价内，不予另行计价。因商品砼、塔吊共同被约定在工程报价表（二次结构）第15条中，故可以认定商品砼也包含在合同约定之分项包干单价内。且双方签订的合同约定提供分包劳务内容：包人工、包材料（合同约定甲方提供主材以外的其他所有材料）、包中小型机具（甲方提供以外的机械），故商品砼的费用应由沧州开元公司承担，中铁公司支付的447483.60元商品砼的费用应从工程款中予以扣除。
关于中铁公司主张购买砂石料的款项及商品砼的款项应加收10%的采购保管费和手续费的意见是否应当采纳。双方签订的建设工程施工劳务分包合同约定，应由乙方供应的材料，乙方保证按照要求保质保量进行购买，否则甲方将自行购买，并以调拨的形式转给乙方，并加收10%的采购保管费和手续费。经审查，本案中中铁公司购买砂石料是其履行双方签订的二次结构沧州开元补充协议2中约定的行为，且现有证据不能证实中铁公司购买砂石料及商品砼是因为符合双方签订的建设工程施工劳务分包合同中约定的加收10%的采购保管费和手续费的情形，即不能证实中铁公司是因为沧州开元公司供应的材料，其不能保质保量的购买，由中铁公司购买后并以调拨的形式转给沧州开元公司的情形，故中铁公司所提砂石料和商品砼的款项应加收10%的采购保管费和手续费的意见不予采纳。
关于中铁公司所提其支出的维修费用以及项目业主直接扣除的质保金共计903260元应从工程款中予以扣除的意见。经审查，中铁公司出具的证据六中的短信记录仅证实双方对涉案工程的质量问题及维修责任的承担问题互相发短信进行了说明。工程维修扣款单一部分沧州开元公司拒收，一部分中铁公司未向沧州开元公司送达。考勤表、施工单位履约维修通知书、维修内容的清单均系单方制作，未经沧州开元公司的确认，无法确认其真实性。中铁公司出具的工程维修扣款单及奖、罚（扣）款通知书无法证实工程维修扣款单及奖、罚（扣）款通知书中所列的质量问题系沧州开元公司施工所致。故中铁公司所述其支出的维修费用以及项目业主直接扣除的质保金共计人民币903260元应由沧州开元公司承担的证据不足，该院不予采纳。
关于沧州开元公司主张中铁公司应向沧州开元公司支付工程款利息535995.96元及按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年08月28日至工程款付清日的利息的诉讼请求。经审查，中铁公司项目部（工程承包人、甲方）与沧州开元公司（劳务分包人、乙方）签订建设工程施工劳务分包合同约定：待结算完成后一月内付至结算造价的90%，剩余10%为工程质保金，工程质保金分两次支付，竣工验收合格后，质保期满一年支付5%（无息），质保期满两年，剩余工程保修款扣除维修费用支出后全额支付劳务分包方（无息）。依据上述合同，双方于2015年12月27日进行结算并签订合同封账协议，至2016年1月26日中铁公司应向沧州开元公司支付工程结算价的90%的工程款为1908万元（2120万×90%），扣除应由沧州开元公司承担的299802元砂石款、税金10034.33元、商品砼447483.60元及中铁公司认可的截止2016年1月26日已向沧州开元公司付款13169795.71元，截止2016年1月26日中铁公司尚欠沧州开元公司工程款5152884.36元（1908万元-13169795.71元-299802元-税金10034.33元-447483.60元）。中铁公司未按双方签订的合同约定在双方结算后一个月内支付上述款项，应从2016年1月27日开始向沧州开元公司支付逾期付款利息。中铁公司于2016年8月22日向沧州开元公司支付25万元，2017年1月16日向沧州开元公司支付工程款637233元，2017年1月25日向沧州开元公司支付工程款200万元，故中铁公司应按中国人民同期贷款利率4.35%向沧州开元公司承担逾期付款的利息为：2016年1月27日至2016年8月22日共209天的利息，应以欠付工程款5152884.36元为基数的利息为128349.17元（5152884.36元×4.35%÷365天×209天）；2016年8月23日至2017年1月16日共147天的利息，应以下剩工程款4902884.36元（5152884.36元-25万元）为基数的利息为85894.5元（4902884.36元×4.35%÷365天×147天）；2017年1月17日至2017年1月25日共9天的逾期利息，应以下剩工程款4265651.36元（4902884.36元-637233元）为基数的利息为4575.35元（4265651.36元×4.35%÷365天×9天）；2017年1月26日至2017年10月15日共261天的逾期利息，应以下剩工程款2265651.36元（4265651.36元-200万元）为基数的利息为70474.17元（2265651.36元×4.35%÷365天×261天）；涉案工程自2015年10月15日竣工验收合格，中铁公司于2016年10月14日应向沧州开元公司支付质保金106万元（2120万元×5%），中铁公司未按约支付，应以106万元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利息4.35%，向沧州开元公司支付自2016年10月15日至2017年10月14日共365天的逾期利息46110元（106万元×4.35%）。以上中铁公司应向沧州开元公司支付的逾期利息共计335403.19元（128349.17元+85894.5元+4575.35元+70474.17元+46110元）。2017年10月15日，中铁公司应向沧州开元公司支付下剩的106万元质保金（2120万元×5%），综上中铁公司共计应向沧州开元公司支付的工程款总额为4385651.36元（2265651.36元+质保金106万元+质保金106万元）。中铁公司未按约支付工程款4385651.36元，应从2017年10月15日开始，以4385651.36元为基数，按中国人民银行同期银行贷款年利率4.35%，向沧州开元公司支付自2017年10月15日至判决确定之日的利息。
关于中铁公司所提沧州开元公司未提供相应发票的行为违反合同约定，在未提供发票的情况下要求中铁公司先行支付工程款，不应得到支持，沧州开元公司违约，中铁公司行使抗辩权，应停止付款，不应承担逾期支付工程款的利息的答辩意见。经审查，建设工程施工劳务分包合同约定每次付款时，沧州开元公司须向中铁公司提供相应金额的银川市永宁县地税局开具的正式等额建安发票，否则，中铁公司有权拒绝支付工程款。上述合同的约定证实，中铁公司应先向沧州开元公司支付工程款，在支付工程款的时候，沧州开元公司向中铁公司提供相应金额的银川市永宁县地税局开具的正式等额建安发票。本案中因中铁公司未向沧州开元公司支付下剩工程款，中铁公司主张沧州开元公司违约，其应停止支付下剩工程款及不承担利息的答辩意见不能成立，该院不予采纳。
中铁公司项目部无企业法人资格，其实施行为的主体资格由中铁公司承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：中铁公司于判决生效之日起十日内支付沧州开元公司工程款4385651.36元，利息335403.19元。并以4385651.36元为基数，从2017年10月15日至判决确定之日，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%向沧州开元公司支付逾期付款利息。如中铁公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51553元，由中铁公司负担47429元，沧州开元公司负担4124元。
二审中，双方对原审查明的事实均无异议，均坚持一审时的举证质证意见，均未提交新证据。中铁公司主张的砂石料款是299871元，一审法院判决299802元，二审庭审时中铁公司认可299802元。本院对双方无争议的事实依法予以确认。
二审法院查明，《劳务分包合同》附件三《工程报价表》（二次结构）第15条载明：上述施工内容承包人（中铁公司）提供钢筋、商品砼、塔吊、一二级配电箱及电缆、现有生活区临设，其余材料、机具、人工费均含在报价内。《劳务分包合同》32.11中约定：垂直运输机械（塔吊、人货电梯等）......所发生的费用已包含在本合同约定之分项包干单价内，不予另行计价。2014年4月18日《补充协议1》附件一《综合单价报价表》中项目名称为砌筑工程的备注中载明含所有材料费（钢筋、砼除外）。
本院认为，双方签订的劳务分包合同、两份补充协议及封账协议均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，均合法有效。涉案工程双方已经结算，结算总价款为2120万元；签订封账协议时，双方无争议的已付工程款为13169795.71元；截止2017年1月25日双方无争议的已付工程款为16057028.71元。本案的争议焦点为1.中铁公司主张的299802元砂石款及税金10034.33元应否从未付工程款中扣减；2.中铁公司主张的447483.60元商品砼款应否从未付工程款中扣减；3.中铁公司是否有权按照合同约定加收10%的采购费和手续费75738.89元，并作为已付工程款从欠付工程款中扣减；4.中铁公司主张的903260元维修费是否实际发生，应否由沧州开元公司承担；5.中铁公司是否享有要求沧州开元公司先开具发票的抗辩权。
关于中铁公司主张的299802元砂石款及税金10034.33元应否从未付工程款中扣减的问题。中铁公司虽自认砂石料的供货时间和对账单的时间均早于《合同封账协议》签订时间，但《合同封账协议》是对案涉三个合同的总结算，并不是欠条，且沧州开元公司自认中铁公司从2013年11月6日至合同封账协议之前支付的款项未从封账协议中扣除，沧州开元公司也未提交砂石料款已从封账协议中扣除的相关证据，故沧州开元公司以砂石款发生在封账协议之前，已在封账协议中结算不应扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于中铁公司主张的447483.60元商品砼款应否从未付工程款中扣减的问题。中铁公司项目部作为工程承包人与沧州开元公司作为劳务分包人签订《劳务分包合同》，故《劳务分包合同》附件三《工程报价表》（二次结构）第15条中约定的承包人为中铁公司。第15条明确约定：上述施工内容承包人提供钢筋、商品砼、塔吊、一二级配电箱及电缆、现有生活区临设，其余材料、机具、人工费均含在报价内。结合2014年4月18日《补充协议1》附件一《综合单价报价表》中项目名称为砌筑工程的备注对商品砼的费用负担是明确的，商品砼属于甲供材料，费用应由承包人即中铁公司承担，不应从未付工程款中扣减。一审法院依据《劳务分包合同》第32.11条约定，推定商品砼费用与塔吊费用一样已经包含在分项包干单价内，没有合同约定和法律依据，属于认定事实错误，应予纠正。沧州开元公司关于447483.60元商品砼款不应扣减的上诉理由成立，本院予以支持。
双方对利息计算方法及利率均未上诉，本院依据一审法院对利息分段计算方法及利率，将中铁公司应向沧州开元公司支付的逾期利息调整为368787.92元（139495.19元+93734.05元+5055.32元+84393.36元+46110元）。2017年10月15日，中铁公司应向沧州开元公司支付下剩的106万元质保金（2120万元×5%），综上中铁公司共计应向沧州开元公司支付的工程款总额为4833134.96元（2713134.96元+质保金106万元+质保金106万元）。中铁公司未按约支付工程款4833134.96元，应从2017年10月15日开始，以4833134.96元为基数，按中国人民银行同期银行贷款年利率4.35%，向沧州开元公司支付自2017年10月15日至判决确定之日的利息。
关于中铁公司是否有权按照合同约定加收10%的采购费和手续费75738.89元，并作为已付工程款从欠付工程款中扣减的问题。劳务分包合同约定，应由乙方供应的材料，乙方保证按照要求保质保量进行购买，否则甲方将自行购买，并以调拨的形式转给乙方，并加收10%的采购保管费和手续费。本案中中铁公司购买砂石料是其履行双方签订的二次结构沧州开元补充协议2中约定的行为，对于中铁公司购买砂石料的费用及税金，本院已予支持；商品砼属于甲供材料，费用应由中铁公司承担。中铁公司主张加收10%的采购保管费和手续费，缺乏事实和法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于中铁公司主张的903260元维修费是否实际发生，应否由沧州开元公司承担的问题。中铁公司未能提交有效证据证实903260元维修费已经实际发生，也未提交有效证据证实在维修前已经有效通知了沧州开元公司。故，一审法院以证据不足不支持其该项抗辩，并无不当。
关于中铁公司是否享有要求沧州开元公司先开具发票的抗辩权的问题。从民事权利义务的角度讲，付款是主要义务，而开具发票仅是附随义务，二者之间没有对价关系，不成立抗辩权，是否开具发票不能作为拒付工程款的理由。中铁公司的该项上诉理由不能成立。
综上，沧州开元公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。中铁公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审法院对商品砼费用是否包含在分项包干单价内的事实认定错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01
民初519号民事判决：即中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付沧州市开元建设劳务有限公司工程款4385651.36元，利息335403.19元，并以4385651.36元为基数，从2017年10月15日至判决确定之日，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%向沧州市开元建设劳务有限公司支付逾期付款利息；
二、中铁建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付沧州市开元建设劳务有限公司工程款4833134.96元，利息368787.92元，并以4833134.96元为基数，从2017年10月15日至判决确定之日，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%向沧州市开元建设劳务有限公司支付逾期付款利息；
三、驳回沧州市开元建设劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51553元，由中铁建工集团有限公司负担47223元，沧州市开元建设劳务有限公司负担4330元。二审案件受理费，沧州市开元建设劳务有限公司预交的11938元，由沧州市开元建设劳务有限公司负担4895元，由中铁建工集团有限公司负担7043元；中铁建工集团有限公司预交的44568元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长王利芬
审判员沙玲
代理审判员杨春梅
二○一八年七月十七日
书记员晏润芝
