萧县赵庄镇人民政府与安徽省宜政建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省萧县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖1322民初5417号

原告：萧县赵庄镇人民政府，住所地安徽省萧县赵庄镇赵庄村，统一社会信用代码11341322003196328Ａ。

法定代表人：董爱民，职务：镇长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽启宇律师事务所律师。

被告：安徽省宜政建筑工程有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇交通路西段南侧，统一社会信用代码91341322099014241Ｈ。

法定代表人：马秀侠，职务：执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贾亚峰，安徽烁光律师事务所律师。

被告：***，男，1979年12月21日出生，汉族，住萧县。

原告萧县赵庄镇人民政府（下称赵庄镇政府）诉被告安徽省宜政建筑工程有限公司（下称宜政公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理后，依法适用简易程序于2018年12月5日公开开庭进行审理，原告赵庄镇政府的委托诉讼代理人ＸＸ、被告宜政公司的委托诉讼代理人贾亚峰、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵庄镇政府向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告宜政公司返还原告工程款38万元、利息43320元（自2017年1月23日按月利率0.6%计算至2018年8月23日，在未完全返还前继续计算，至完全返还之日止），计423320元。被告***承担连带返还工程款和利息责任。二、案件受理费等由两被告负担。事实与理由：2016年10月14日，宜政公司与原告签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，约定由宜政公司承建原告位于赵庄镇张朴楼中心村的萧县2015年度中心村酵母工程，工程内容为建设大棚，约定工程总造价475028.35元。***为实际施工人。工程建设后，原告于2017年1月23日向宜政公司支付工程款38万元。后大棚出现质量问题，无法正常使用。工程监理单位安徽建鑫工程咨询有限公司于2018年8月24日出具书面报告，内容为：针对宜政公司施工工程进行验收，经现场抽检测量，钢管壁厚不符合设计要求，此预验收不能通过，本工程不合格。被告宜政公司未拆除大棚，继续占用土地。2018年9月7日，原告与宜政公司、***约定，由原告将大棚拆除。原告认为，由于宜政公司所施工的工程不合格，无法进行使用，宜政公司收取原告的工程款应予退还，并赔偿利息损失。***为实际施工人，应承担连带返还工程款和赔偿利息的责任。为此，原告提起诉讼，提出上述诉讼请求。

宜政公司辩称：被告宜政公司与原告签订了安徽省小型建筑安装工程承包合同，双方具有建设工程的法律关系。被告宜政公司对案涉的赵庄镇张朴楼中心村萧县2015年度中心村酵母工程的建设是严格按照施工要求和图纸要求建的，所使用的建筑材料符合设计要求不存在质量问题，并且已经交付农户张新安使用，该工程应视为合格工程。2018年8月24日安徽建鑫工程咨询有限公司出具的书面报告，不能作为案涉工程不合格的依据，应由有资质的第三方评估机构对工程质量是否合格进行评估，才能确定案涉工程为不合格工程。案涉工程小部分坍塌是由于2017年春节前的暴雪所致，并对坍塌的工程进行了修复完善。安徽建鑫工程有限公司系案涉工程的监理单位，是受原告方的委托，对工程质量进行监理，不是工程质量的鉴定单位，其所出具的书面报告也不是质量鉴定报告，因此不能作为证据使用。综上，原告对被告的起诉无事实和法律依据，应依法驳回。

***辩称：***是涉案工程的实际施工人，棚建好之后还没有进行验收，原告赵庄镇政府同意将大棚交农户使用，应视为工程合格。虽初步验收不合格，但是在验收时，监理和业主均没有发现问题，也没有下整改通知书，监理和业主有一定的责任。大棚塌了以后，农户张新安多次去镇里闹事，要求赔偿损失，赵庄镇政府和***沟通多次，一直没同意张新安的要求，才导致张新安去北京上访。经过和镇里、张新安协商，***答应一次性赔偿他15万，种植户承诺不再去北京上访，当时签了协议，15万已经赔偿到位。原告不应再起诉***和宜政公司。

当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交如下证据：一、承包合同一份，证明原告与被告宜政公司签订了大棚承包合同；二、工程量清单和报款申请书，证明宜政公司要求支付工程款，萧县美丽办审批同意支付38万元；三、审批表、记账凭证、银行支付记录一份，证明萧县财政局于2017年1月23日支付给宜政公司工程款38万元；四、安徽建鑫工程咨询有限公司报告一份，证明宜政公司施工工程不合格，出具的时间是2018年8月24日；五、协议书一份，证明原告和两被告约定对大棚予以拆除，具体的拆除工作由原告负责。被告宜政公司认为原告所举的5组证据均系复印件，对其真实性无法核实，安徽建鑫工程咨询有限公司的报告不能认定案涉工程为不合格工程，安徽建鑫工程咨询有限公司不是工程质量的鉴定部门，没有出具工程质量鉴定报告的资质。被告***对原告提供的证据的真实性无异议，对安徽建鑫工程咨询有限公司报告有异议，认为报告是不合法的，不能达到原告的证明目的，建鑫公司预验收不合格之后没有向被告下达整改通知书，被告可以整改直至工程合格。本院审核证据认为，***作为工程的实际施工人，对原告提供的证据的真实性无异议，说明原告提供的证据内容客观真实，能够证明原告主张的事实，本院对原告提供的证据及证明的事实予以认定。

根据双方当事人陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：原告赵庄镇政府与宜政公司于2016年10月14日签订《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，约定宜政公司承建赵庄镇政府的位于赵庄镇张朴楼中心村的萧县2015年度中心村酵母工程。工程内容为建设大棚，工程总造价475028.35元。***作为实际施工人进行施工。工程完工后，原告于2017年1月23日向宜政公司支付工程款38万元。后大棚出现质量问题，无法正常使用。工程监理单位安徽建鑫工程咨询有限公司于2018年8月24日出具书面报告，内容为：针对宜政公司施工工程进行验收，经现场抽检测量，钢管壁厚不符合设计要求，此预验收不能通过，本工程不合格。被告宜政公司未拆除大棚，继续占用土地。2018年9月7日，原告与宜政公司、***约定，由原告将大棚拆除。由于宜政公司所施工的工程无法进行使用，原告要求宜政公司退还原告的工程款并支付利息未果。为此，原告提起诉讼，提出上述诉讼请求。

本院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告签订了《安徽省小型建筑安装工程承包合同》，双方应当按照合同的约定履行义务。被告宜政公司应当向原告交付合格的工程。被告施工的工程不合格，不能使用，双方已经协商拆除。被告宜政公司构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告宜政公司返还原告工程款38万元并赔偿利息损失，本院予以支持。被告***作为实际的施工人，应当承担连带返还工程款和利息责任。被告宜政公司及被告***的抗辩理由不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告安徽省宜政建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告萧县赵庄镇人民政府工程款38万元并赔偿原告萧县赵庄镇人民政府银行利息损失（自2017年1月23日按月利率0.6%计算至还清之日止）；

二、被告***对上述款项承担连带清偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7650元，减半收取计3825元，由被告安徽省宜政建筑工程有限公司、***共同负担。

如不服本判决，可自本判决送达之次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数制作副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审判员　　谢晓平

二〇一八年十二月十日

书记员　　梁晓慧

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。