果城建工集团有限公司、西充县总**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川13民终395号

上诉人（原审原告）：果城建工集团有限公司，住所地:四川省南充市顺庆区长征路119号，统一社会信用代码91511300MA6291060M。

法定代表人：蒲斌。

委托诉讼代理人：何光永，男，汉族，生于1954年1月23日，住四川省攀枝花市仁和区，特别授权。

委托诉讼代理人：马勇，西充县义兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：西充县总**，住所地:四川省西充县晋城镇南台路2号，统一社会信用代码：51511325696969812P。

法定代表人：张瑜，会长。

委托诉讼代理人：李兴波，四川罡正律师事务所律师。

上诉人果城建工集团有限公司（以下简称“果城建工”）因与被上诉人西充县总**建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初3493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

果城建工上诉请求：撤销原判，发回重审或改判，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、上诉人主张履约保证金160万元的资金占用利息133000元应予支持，主要理由是被上诉人延迟开工，必然导致履约保证金占用时间迟延。2、上诉人主张被上诉人赔偿2015年6月20日发出的变更通知，停工一年的经济损失，包括项目部管理人员工资、设备租金延期保险等费用。3、上诉人主张2016年8月25日由监理发出停工通知书，给上诉人造成的直接经济损失29000元，应予支持。主要理由是因被上诉人深基坑未回填的原因导致不能复工产生了相关损失。4、合同约定工程内容是施工图全部内容，被上诉人强制将该工程二次供水、高低压配电室、土石方工程、电梯工程从上诉人工程范围中发包给他人，严重违约，应承担相应违约责任。5、原审法院酌定迟延开工损失太低，应当认定迟延施工给我司造成的损失为114500元。6、上诉人主张的被上诉人迟延支付工程进度利息294600元的请求应当支持。双方约定了支付工程进度款的时间节点、支付比例。被上诉人从第一次支付工程款就违反了双方约定，一直处于违约持续状态，一审以被上诉人未超过一个月时间属轻微违约行为为由认定可不承担违约责任错误。

西充县总**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。施工合同约定造价1600万元，最终结算价为2100万元，总价款没有在约定基础上减少。一审判决我会因减少工程内容，赔偿上诉人预期利润不符合法律规定。施工合同也约定发包方有权对合同单项工程进行增减或取消。同时，减少的工程并不在投标报价清单范围内。证据显示，延期开工系上诉人所致，一审判决要求我会承担延期开工责任不符合法律规定。双方在合同中也未约定具体开工日期，约定以总工程监理师开工令为准。一审判决我会支付49000元迟延支付工程款进度利息不当。双方约定履约保证金在完工后退还，未约定迟延开工我会需支付履约保证金利息。

果城建工向一审法院提出诉讼请求：1、判令西充县总**支付其因违反合同约定所致违约损失990000元；2、由西充县总**承担诉讼费用。

一审法院认定的案件事实：2014年1月27日，西充县总**作为发包方与四川省南充市天瑞建筑工程有限公司（系果城建工曾用名）作为承包方签订了西充县总**大厦建设项目施工合同，约定：由果城建工承建西充县总**发包的西充县总**大厦，签约合同价为16075826元，工期为335个日历天。果城建工按合同约定开工修建，案涉工程于2016年12月21日经验收合格并交付使用。随后，双方为工程款支付发生争议。果城建工于2018年2月起诉至西充县人民法院，2019年7月西充县人民法院作出（2018）川1325民初615号民事判决，就案涉工程工程款作出一审判决，随后，双方均提起上诉，之后双方均撤回上诉。现（2018）川1325民初615号民事判决已发生法律效力。果城建工就双方在履行合同过程中西充县总**的其它违约行为提起本案诉讼，双方在本案事实方面存在以下争议：

（一）是否因为西充县总**的违约行为造成果城建工的工期延误，进而给该公司造成经济损失。案涉工程的工程开工报告时间为2014年8月10日，施工许可证批准时间为2014年12月31日，工程用水建档时间为2014年3月13日，工程用电（施工）时间为2014年6月20日。2014年3月31日，果城建工向西充县总**致函，表示该公司已于2014年2月成立案涉工程项目部为进场施工作准备工作，而西充县总**未按合同约定提供施工场地及施工用电。2014年4月2日，西充县总**向果城建工发出监理工程师通知单，表示因果城建工资料缺失，而影响案涉工程的开工时间。果城建工提供的证据租房合同、工资发放表，因未提供相应的房屋产权证明及领取工资人员身份信息，故不足以证明该公司所受损失，同时该公司也未提供证据证明其成立案涉工程项目部的具体时间。

（二）果城建工向西充县总**交纳的1600000元履约保证金，西充县总**是否因工期延误而应向果城建工支付资金占用利息。

合同专用条款4、2、3约定，履约担保的退还时间：承包人应保证其担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效，竣工验收合格并在工程接收证书颁发后28日内无息退还。果城建工于2013年12月11日向被告交纳保证金300000元，于2014年1月10日交纳1300000元。果城建工自述上述保证金系其通过亲属何光强贷款所筹，但该公司所提供的借款合同中借款用途已明确约定系何光强用于购买槐树镇天然气经营权所用。西充县总**对果城建工的诉请也坚决予以否认。

（三）西充县总**变更施工合同单项工程是否给果城建工造成损失。合同专用条款15、2约定，发包人如认为有必要时，可以作以下变更：取消合同中的任何单项工程，改变合同中的任何工作的性质、质量或种类。2015年6月20日，西充县总**向果城建工发出变更通知对案涉工程的部份工程内容进行了变更，减少了部份工程内容，2016年3月12日、2016年5月4日，西充县总**又两次通知果城建工恢复了大部份工程内容。对此事实双方无异议。果城建工提供租赁合同（吊篮）、双笼物料升降机租赁合同及保险合同，证明因西充县总**对上述工程内容的反复改动，致使该公司所租赁的工程设备在长达一年时间内处于闲置状态，并又为所雇佣工人多购买了一年保险，进而给该公司造成损失。西充县总**认为租赁建筑设备及为雇佣工人购买保险系果城建工正常的经营行为，该会按合同约定履行权利，并未给果城建工造成损失。

（四）案涉工程中的水电安装、电梯购买安装及土石方开挖项目是否属于果城建工的工作内容。

双方在合同第三条约定合同的施工内容为施工图全部内容，在竞争性谈判须知中明确谈判范围为工程量清单和施工图纸所示全部内容，在工程量清单中明确电梯不在范围内。双方对上述工程由西充县总**发包给案外第三人这一事实无异议。就上述工程的可得利润，果城建工申请了司法鉴定，2020年9月15日，中证房地产评估造价集团有限公司作出鉴定结论，认为二次供水工程利润为88441.36元，电梯购买安装项目利润为81476.42元，高低压配电室项目利润为203709.03元，土石方工程项目无利润。西充县总**对该鉴定结论存在异议，但未提供充分证据予以证明。果城建工提供的施工图纸中明确包含了上述工程内容。

（五）2016年8月25日，果城建工被发出监理通知，要求进行停工整改，西充县总**应否对果城建工停工损失进行赔偿。

双方对果城建工因安全隐患被要求停工整改这一事实均无争议。但果城建工认为存在安全隐患的原因在于西充县总**未及时对基坑进行回填，而西充县总**认为果城建工作为施工企业，安全文明施工是其自身的重要合同义务，因自身的作业行为存在安全隐患进而被限令停工整改与该会无关，并且果城建工没有提供证据证明其受到了损失，更重要的是即使是因西充县总**原因造成果城建工停工，而按合同约定也只是顺延果城建工的工期，并不能对果城建工进行赔偿。

（六）西充县总**按合同约定是否具有未按时支付工程进度款的行为，是否应按合同约定向果城建工支付利息。

果城建工提供的工程款支付报审表及部份银行转帐记录，能证明自西充县总**2014年10月22日支付第一笔工程进度款起，该会支付的每一笔工程进度款均未严格按合同约定支付，同时西充县总**有时向果城建工支付工程款，有时又直接向果城建工诉讼代理人何光永直接支付工程款。果城建工自行提供的计算金额为294600元，但未提供完全的计算凭据，西充县总**对此坚决否认。西充县总**同时辩称2018年8月10日，在双方签订的**大厦抵偿协议书中，也明确记载西充县总**已按合同约定及工程进度向果城建工支付了工程款约13760000元，在西充县人民法院（2018）川1325民初615号民事判决书中具体确定在双方签订**大厦抵偿协议书前，西充县总**已向果城建工支付工程款13890000元，该判决同时判决**大厦抵偿协议书中确定的2243749元自2017年11月10日开始计算利息至2018年8月10日止，对抵偿后剩余工程款4914467.12元也从2017年11月10日起开始计算利息至判决确定的履行期限止。庭审中果城建工自行将本案诉讼标的额自1990000元降为990000元。

一审法院认为，双方签订的合同依法成立合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务，若一方违反合同约定则应向对方承担违约责任。（一）、双方在合同中约定保证金在工程竣工验收合格并在工程接收证书颁发后28日内无息退还，且果城建工举证并未证明其所贷款项用于了案涉工程，再加之西充县总**对此予以坚决否认，故果城建工主张的保证金利息损失不应得到支持。（二）、按合同约定西充县总**可以对合同中的工程内容予以变更。工程内容的变更与果城建工的建筑设备租赁、建筑工人的雇请无必然联系，果城建工可自主决定是否继续租赁建筑设备或是否继续雇佣工人，这属该公司自主经营的行为。故果城建工要求西充县总**赔偿建筑设备租金及雇佣工人保险金的请求依法不予支持。（三）、2016年8月25日，果城建工进行停工整改，原因在于该公司在施工过程中存在施工起重机械、洞口、基坑边、临边防护、脚手架体、施工临时用电系统等均存在安全隐患。果城建工作为施工企业，安全文明施工是其自身的重要合同义务，因自身的作业行为存在安全隐患进而被限令停工整改与西充县总**无关。同时按合同约定若因发包人原因造成工程停工延误，可顺延果城公司工期，并不能要求西充县总**进行赔偿，加之果城建工并不能证明提供证据证实其受到了损失，故果城建工的该项诉讼请求依法不应支持。（四）双方在合同第三条约定合同的施工内容为施工图全部内容，在竞争性谈判须知中明确谈判范围为工程量清单和施工图纸所示全部内容，在工程量清单中明确电梯不在范围内。据此应确定案涉工程的二次供水工程、高低压配电室项目、土石方工程项目应属果城建工的工作内容，西充县总**将上述工程发包给案外第三人违反了合同约定，应赔偿果城建工除电梯购买安装项目外的工程可得利益损失292150.39元。（五）、案涉工程的工程开工报告时间为2014年8月10日，施工许可证批准时间为2014年12月31日，工程用水建档时间为2014年3月13日，工程用电（施工）时间为2014年6月20日。2014年3月31日，果城建工向西充县总**致函，表示该公司已于2014年2月成立案涉工程项目部为进场施工作准备工作，而西充县总**未按合同约定向果城公司提供施工场地及施工用电。按工程施工实际情况必须要水、电通后才能进行施工，故确定案涉工程实际开工时间为2014年6月。双方签订合同时间为2014年1月27日，双方虽未约定成立工程项目部的时间，但从实际情况分析，合同签订后果城建工应立即成立工程项目部进行工程施工前的准备工作，结合果城建工向西充县总**的致函内容，故可确定成立项目部时间为2014年2月。那么从果城建工成立工程项目部时间至实际开工时间有大约四个月的时间，果城建工主张的损失为项目部人员租房租金损失及人员工资损失，但提供证据不能充分证明其所主张的损失114500元，但果城建工的损失又客观存在，故酌定西充县总**赔偿果城建工30000元。（六）按合同专用条款、合同通用条款的约定，西充县总**存在延迟给付工程进度款的行为已违反合同约定，但西充县总**延迟给付行为未超过一个月时间的属轻微违约行为可不向果城建工承担违约责任。果城建工提供的前九笔工程进度款支付报审表有该公司、监理方、发包方负责人的签名，能具体确定西充县总**应给付款项的计算时间，果城建工计算的超过三十日未支付工程进度款而应支付的利息为49000元，对此予以支持。对果城建工主张自2016年5月15日以后的五笔工程进度款，因监理方、发包方未在付款报审表上签名且西充县总**陈述此时已与果城建工就工程款计量支付发生争议，并对是否还应支付此五笔进度款及其利息已在西充县人民法院（2018）川1325民初615号民事判决中进行了处理，故对果城建工要求的此五笔工程进度款利息的请求不予支持。西充县总**所主张的已向果城建工支付工程进度款利息与事实不符，对西充县总**的辩解不予采信。据此，西充县总**因违反合同约定应赔偿果城建工损失371150.39元。

一审法院判决：一、限西充县总**于本判决生效后十五日内向果城建工支付371150.39元；二、驳回果城建工的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700元，鉴定费用60000元共计73700元（果城建工已预付）由果城建工负担14740元，西充县总**负担58960元。

本院认为，本案争议焦点：1、西充县总**是否应当向果城建工支付履约保证金资金占用利息；2、西充县总**是否应当向果城建工赔偿停工损失；3、西充县总**将电梯工程发包给第三人是否构成违约，是否应当向果城建工赔偿相关损失；4、如何认定迟延开工给果城建工造成的损失；5、西充县总**是否应当承担迟延支付工程进度款利息。

（一）关于西充县总**是否应当向果城建工支付履约保证金资金占用利息的问题。据双方约定，西充县总**应在工程竣工验收合格并在接收证书颁发后28日内无息退还履约保证金。果城建工以西充县总**迟延开工延长了履约保证金占用时间为由要求西充县总**承担履约保证金资金占用利息缺乏合同依据和法律依据，一审驳回果城建工该项诉讼请求正确，本院予以维持。

（二）关于西充县总**是否应当向果城建工赔偿停工损失的问题。第一，据合同约定，西充县总**可以对合同中的工程内容予以变更，果城建工应当据西充县总**变更通知组织施工，其间涉及的建筑设备租赁、建筑工人的雇请均属果城建工的施工成本，在工程价款中已有体现。果城建工主张工程内容变更停工造成的损失缺乏依据，一审不予支持正确，本院予以维持。第二，果城建工认为该公司在施工过程中施工起重机械、洞口、基坑边、临边防护、脚手架体、施工临时用电系统等存在安全隐患的原因均在于西充县总**未及时对基坑进行回填，故西充县总**应当赔偿该公司停工整改产生的损失。一方面，停工整改系监理单位向施工单位果城建工发出而非向发包人西充县总**发出；另一方面，诉讼中，果城建工并未提供相关证据证实基坑回填属西充县总**自行施工范围且该公司曾向西充县总**发出通知要求该会实施基坑回填但西充县总**拒绝履行导致停工整改的事实。故果城建工请求西充县总**承担该公司停工整改的相关损失缺乏事实依据，一审不予支持正确，本院予以维持。

（三）关于西充县总**将电梯工程发包给第三人是否构成违约，是否应当向果城建工赔偿相关损失的问题。虽然双方在合同第三条约定合同的施工内容为施工图全部内容，但工程量清单明确电梯工程不在报价范围之内，故施工合同约定的工程价款并未包含电梯工程价款，电梯工程并非果城建工的承包范围，西充县总**将电梯工程发包给第三人并不违约，一审驳回果城建工要求西充县总**赔偿电梯施工的可得利益的诉讼请求正确，本院予以维持。

（四）关于如何认定迟延开工给果城建工造成损失的问题。案涉工程延迟开工四个月，客观上给果城建工造成了一定损失，但果城建工亦具有减损义务，对开工前的准备工作进行合理安排。一审综合考虑各相关因素，酌定西充县总**赔偿果城建工迟延开工损失30000元并无不当，本院予以维持。果城建工上诉请求判决西充县总**赔偿迟延开工损失114500元依据不足，本院不予支持。

（五）关于如何认定迟延支付工程进度款利息的问题。西充县总**未据双方约定支付工程进度款，应当支付相应利息。考虑到西充县总**迟延支付工程进度款时间在一个月以内违约程度轻微，加之西充县总**为支付工程进度款需合理的准备期间，一审对果城建工主张的西充县总**迟延支付时间在一个月以内的相应工程进度款利息不予支持，而对果城建工主张的西充县总**迟延支付时间超过一个月的相应工程进度款利息49000元予以支持符合客观实际，较为公平，本院予以维持。果城建工上诉请求判决西充县总**向该公司支付迟延支付工程进度款利息294600元缺乏依据，本院不予支持。

综上，果城建工的各项上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6867.00元，由上诉人果城建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　李卫东

审判员　　杨　辉

审判员　　雷发军

二〇二一年三月四日

书记员　　毛　蕊