某某与泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁09民终148号

上诉人（原审被告）泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司。

法定代表人刘兆生，总经理。

委托代理人朱建升，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人胡五青，山东五岳律师事务所律师。

委托代理人张伟华，山东五岳律师事务所律师。

原审被告侯洁。

上诉人泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司的委托代理人朱建升，被上诉人***及其委托代理人胡五青、张伟华，原审被告侯洁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2014年7月24日，被告迎胜铝塑公司与泰安兴和置业有限公司签订建设工程安装合同，约定由被告迎胜铝塑公司承包施工蓝岸3.3街院项目塑钢门窗安装工程。泰安兴和置业有限公司在发包人处加盖公章，被告迎胜铝塑公司在承包人处加盖公章，被告侯洁在委托代理人处签字，对此，被告侯洁及被告迎胜铝塑公司均称，被告侯洁系迎胜铝塑公司该项目的负责人，因此由被告侯洁签署合同并负责具体的施工事宜。两被告也称大概同一时间，被告迎胜铝塑公司与泰安兴和置业有限公司签订了类似的建设工程安装合同，约定由被告迎胜铝塑公司承包施工蓝庭公馆1号楼项目塑钢门窗安装工程。2014年8月份，经工友叶雪山介绍，原告到上述两个工地工作，并与被告侯洁口头约定，蓝庭公馆1号楼项目按照每平米26元计算工程款，蓝岸3.3街院项目按照每平米22元计算工程款，待完工后按实际安装面积结算，后原告***找了两个工人（苏武、马传庆），被告侯洁介绍了两个工人，由包括原告在内的四、五个人具体施工上述工程，2014年9月初，被告侯洁代表迎胜铝塑公司先行预付给了原告***5000元的工程款，该款也由***在具体的施工工人之间进行了分配。原告***称，施工以来，其一直使用从别的工友处借的电锯，进行窗框更改作业，后该电锯被其工友索回，原告要求被告侯洁购买切割机，但被告侯洁只是购买了角磨机和锯片。2014年10月23日，原告打开角磨机，想要试试能否切割窗框，原告右手拿着角磨机，左手摁住塑钢窗框，锯动窗框时，角磨机崩飞，伤到了原告的左手拇指及手臂。原告受伤后，被工友送往泰安市附属医院进行救治。经诊断，原告之伤为左手第一掌骨骨折、大多角骨、舟骨等多处骨折，并于当天入院，住院15天后于2014年11月7日出院，共花费住院费用等33761.43元。原告主张其所受之伤构成伤残，为此申请对本次伤害进行伤残等级、后续治疗费用、误工期限鉴定。原审法院委托泰安泽宇司法鉴定所对上述事项进行了鉴定，该所于2015年7月21日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***之损伤构成九级伤残；后续治疗费约需人民币柒千元；误工期限评定为180日。为做上述鉴定，原告支出鉴定费和检查费3310元。庭审时，原告提交了原告与其妻子的身份证件及二人所在的泰安市岱岳区北集坡街道办事处水泉村村民委员会出具的证明，该证明载明：”兹证明***与妻侯跃华2人居住水泉村，是水泉村失地村民，情况属实，现享受面粉待遇，特此证明”。因此原告主张被告应按照2014年度城镇居民可支配收入的标准赔偿其伤残赔偿金116888元，赔偿其后续治疗费用7000元，赔偿其鉴定费和检查费3310元。原告主张住院期间由其妻子侯跃华护理，护理费按照2014年城镇居民可支配收入的标准计算，为1200.9元。原告主张其误工收入应按照每天150元计算，误工时间为180天，计29250元。原告主张住院伙食补助费按30元／天计算，住院15天，共计450元。被告迎胜铝塑公司称，自2014年9月份始，该公司共支付给原告工程款计29500元，其中包含原告住院期间支付的部分医疗费，而原告施工的工程款仅为16000元，因此被告超支了13500元，原告***对被告的付款情况予以认可，但称工程完工后，双方并未进行最终的结算，对于被告主张原告应得的工程款为16000元，原告不予认可。原告出院后，双方未能就赔偿问题达成一致意见，因此原告诉至原审法院，要求处理。上述事实有当事人陈述、泰安市附属医院住院病案、诊断证明、建设工程安装合同、泰安泽宇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、泰安市岱岳区北集坡街道办事处水泉村村民委员会出具的证明等证据在卷证实。

原审法院认为，原告与侯洁约定，原告从事蓝庭公馆1号楼、蓝岸3.3街院项目塑钢门窗安装工程，双方按照蓝庭公馆1号楼项目每平米26元，蓝岸3.3街院项目每平米22元的标准计算工程款，完工后按实际安装面积进行结算。以上事实有建筑安装施工合同及原、被告陈述等证据证实，足以认定。原告从事门窗安装工程，是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是一种手段，原、被告之间并不存在控制、支配、从属关系，况且从支付工程款的情况看，原告收到工程款后，再在实际施工的工人间进行分配，原告***在完成工作中具有独立性，因此原、被告之间应系承揽合同关系。原告主张其与被告之间系雇佣关系，原审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，被告迎胜铝塑公司作为定作人，在选择无施工资质的原告***为承揽人进行门框安装时，未履行审慎的义务，造成了原告的受伤，迎胜铝塑公司存有一定过错，故原审法院酌定被告迎胜铝塑公司应承担的赔偿责任比例为30%。被告侯洁主张其系迎胜铝塑公司上述两个项目的工地负责人，迎胜铝塑公司对此予以认可，被告提交的建筑安装施工合同承包人委托代理人一处亦有被告侯洁的签字，因此对于被告侯洁的这一主张，原审法院予以采信。被告侯洁与原告***达成的口头协议，系代表迎胜铝塑公司而为之，系职工行为，由此而产生的民事责任应由迎胜铝塑公司承担，故对于原告要求被告侯洁承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于原告的损失：1、医疗费。原告受伤住院及门诊治疗的医疗费为33761.43元，该费用系原告治疗产生的必要费用，应计入赔偿范围，原审法院予以确认。因此，被告迎胜铝塑公司应赔偿原告的医疗费数额为10128.43元（33761.43元30%=10128.43元）。2、残疾赔偿金。原告的伤残等级为九级，原告虽系泰安市岱岳区北集坡街道办事处水泉村村民，但在该村已无承包地，应当按照2014年度城镇居民可支配收入的标准计算，如此，被告迎胜铝塑公司应赔偿原告的残疾赔偿金数额为35066.4元（29222元／年20年20%30%=35066.4元）。3、后续治疗费用。根据泰安泽宇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的记载，原告后续治疗费用为7000元，则被告迎胜铝塑公司应赔偿原告的后续治疗费用的数额为2100元（7000元30%=2100元）。4、鉴定费用3310元。由于到泰安泽宇司法鉴定所作鉴定花费鉴定费用及检查费用3310元，该费用应计入赔偿范围，则被告迎胜铝塑公司应赔偿原告的鉴定费用的数额为993元（331030%=993元）。5、误工费。根据泰安泽宇司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告误工期限为180天，原告主张按照每天150元计算误工费，但未提交证据予以证实，应以2014年度城镇居民可支配收入的标准计算为宜。因此被告迎胜铝塑公司应赔偿原告的误工费数额为4323.25元（29222元／365天180天30%=4323.25元）。6、护理费。原告主张住院期间由其妻侯跃华护理，由于侯跃华系失地农民，应以按照2014年城镇居民可支配收入的标准计算为宜，因此被告迎胜铝塑公司应赔偿原告的护理费数额为360.27元（29222元／365天15天30%=360.27元）。7、住院伙食补助费。原告按照30元／天主张住院伙食补助费符合法律规定，原审法院予以支持，因此被告迎胜铝塑公司应赔偿原告的住院伙食补助费数额为135元（30元／天15天30%=135元）。被告迎胜铝塑公司主张，其已支付原告工程款29500元，而原告施工的工程款仅为16000元，因此被告超支了13500元，原告***对被告的付款情况予以认可，但称工程完工后，双方并未进行最终的结算。由于该事实与本案并不属同一法律关系，且双方对于工程款的结算情况尚存争议，因此对该问题，双方可另行主张权利，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费10128.43元、残疾赔偿金35066.4元、后续治疗费用2100元、鉴定费993元、误工费4323.25元、护理费360.27元、住院伙食补助费135元，共计53106.35元；二、驳回原告对被告侯洁的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4137元，由原告***负担2500元，由被告迎胜铝塑公司负担1637元。

上诉人泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司不服原审判决上诉称，一、一审判决对***受伤的具体原因和具体地点没有审理查明，认定事实不清。***不是在承揽合同的工作区域受伤，受伤场所也没有双方承揽合同的标的物塑窗框，没有证据证明其是在完成工作过程中造成的自身损害，一审法仅凭***的个人陈述，就认定***是由于履行承揽合同受伤，并判定上诉人承担选任过失责任，明显是认定事实不清。二、一审判决据以认定原告为失地农民并按照城镇标准计算赔偿金的证据为水泉村出具的证明，该证明存在明显瑕疵，首先该证明不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条规定的形式要件，证明开具的时间为2015年8月3日，内容中没有说明原告的具体失地时间和原因，不能证明原告在受伤前是失地农民，还是受伤后成为失地农民。证明的内容也存在明显瑕疵，被上诉人出具的两份证明载明***与其妻侯跃华是失地村民，但两份证明都没有说明失地的具体原因是国土资源部门统一征收还是村委会收回开发，且两份证明还载明***夫妇现享受面粉生活保障待遇，这显然不是国家征收土地的补偿，从字面理解，应为村委占用村内土地开发，以面粉作为村民的补偿，使***夫妇成为水泉村内的失地村民，这属于村集体的内部生产资料的分配问题，不属于国家意义上的失地农民。三、原审判决确认***夫妇为失地农民，按照城镇标准确定赔偿数额，没有法律依据。四、一审法院认定***所说的”打开角磨机想要试试能否切割窗框导致受伤”为事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条判定上诉人承担选任过失责任，属于适应法律错误。试用某一工具是否适合用于施工，是选择工具的过程，不属于完成工作的过程。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：”承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。也就是说，完成承揽合同约定的义务，是以自己的设备、技术和劳力为基本条件的，本案中，***所称的试试角磨机能否切割窗框，是为完成承揽合同约定的义务而完善或配置设备，不属干完成工作的过程，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定承揽人只有在完成工作过程中造成自身损害，定作人才承担相应的赔偿责任，原审判决违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的本意。同时，该条规定适用的归责原则是过错责任，***知道窗框改口作业应该用切割机，不能用角磨机，作为一个完全民事行为能力人，应该预见到使用角磨机可能造成的危害后果，仍然想要试试能否切割窗框，并违反操作规程导致受伤，其在工作区域之外违反操作规程试用不能用于工作的工具，是导致自身损害的原因，也就是说其受伤完全是由其自身的过错导致的，与定做人是否行使审慎义务无任何关系，上诉人不应该承担责任。综上，***既不是在工作场所受伤，也不是在完成工作过程中受伤，其受伤完全是由其自身的过错导致的，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，改判上诉人不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人***答辩称，被上诉人与上诉人之间是雇佣关系，而非承揽关系，原审判决认定双方系承揽关系是错误的。被上诉人受伤是在完成工作过程中造成的。关于村委会出具的证明，上诉人在一审时没有提出异议，即使该证明有瑕疵，也达不到不得作为定案依据的标准，原审法院采信该证明是正确的。被上诉人多年在城市打工，从事门窗安装工作，应当依据城镇标准计算赔偿数额。综上，请求二审法院公正判决。

原审被告侯洁答辩称，其是上诉人公司的项目经理，其行为属于职务行为。

本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，原审判决认定上诉人泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司与被上诉人***之间系承揽合同关系，上诉人对此无异议，被上诉人***虽辩称双方系雇佣关系，但其未提出上诉，也未提交新的证据加以证实，故对被上诉人***的该项答辩理由不予采信，双方之间的法律关系应认定为承揽合同关系。本案争议的焦点问题是：一、被上诉人***是否在完成工作过程中受伤；二、被上诉人***及其妻子侯跃华是否应按照城镇居民标准计算赔偿费用；三、上诉人泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司对被上诉人***的受伤是否有过错。

对于第一个焦点问题，关于被上诉人***的受伤过程，其陈述为在用角磨机试验能否切割窗框时受伤，该陈述与其伤情能够吻合，与一审时出庭作证的两位证人证言陈述一致，而被上诉人之所以试验角磨机能否切割窗框，是为了完成更改窗框的工作任务，故可以认定其是在完成工作过程中受伤。上诉人主张被上诉人的受伤地点不是在安装门窗的地方，并提交两张照片予以证实，从照片上无法看出照片中的地点是否为被上诉人受伤的地点，但双方都认可照片中的地点是上诉人的工地，并且被上诉人是在更改窗框时受伤，并非安装窗框时受伤，其受伤的具体地点并不一定是在需要安装门窗的地点附近，因此，对上诉人的该项上诉理由不予采信。上诉人还主张被上诉人并未更改需要改动的异形窗，并提交书面证言一份，该证人证言提交本院的时间是在法庭调查结束之后，已超过本院指定的举证期限，且未提交证人出庭作证申请，本院对此不予采信。综上，上诉人主张被上诉人不是在完成工作过程中受伤的上诉理由，证据不足，不予支持。

对于第二个焦点问题，被上诉人提交的两份村委会证明，没有村委会负责人及制作证明材料的人员的签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条规定的形式要件，本院不予采信。但从本案查明的事实可以看出，被上诉人***是以安装门窗为业，上诉人也认可其找被上诉人安装门窗是因为被上诉人承包过安装工程，因此，被上诉人***并非以从事农业生产作为主要生活来源，原审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和误工费，合理合法，本院予以确认。对于被上诉人的护理费，被上诉人主张是由其妻子侯跃华进行护理，而侯跃华的户籍性质为家庭户，并非农业户口，原审判决按照城镇居民标准计算亦符合法律规定，本院予以确认。

对于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，上诉人应否承担赔偿责任的前提是其对定作、指示或者选任是否存在过失。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定了承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外，本案中导致被上诉人***受伤的角磨机是由上诉人的工作人员侯洁购买并交付给被上诉人的，应视为双方对完成工作使用的设备另有约定，上诉人作为专业制作、安装门窗的公司，应当具备对工作设备的常识，其将不适合切割窗框的设备交付被上诉人使用，导致被上诉人在试验过程中受伤，并且其选择的承揽人不具备相应的施工资质，其对定作、指示和选任具有明显过失。原审判决依据双方各自的过错程度确定上诉人承担30%的赔偿责任，符合法律规定和本案的实际情况，本院依法予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4137元，由上诉人泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋许科

审　判　员　　张　岩

代理审判员　　王　玥

二〇一六年三月十七日

书　记　员　　高学茹