某某、原审）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁09民终2949号

上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

被上诉人（原告原审）：泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司，住所地泰安市泰山区明堂路东城村委北100米西行100米路北。

法定代表人：刘兆生，该公司经理。

委托诉讼代理人：侯洁，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司（以下简称迎胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。二审过程中，***将改判的上诉请求明确为：驳回迎胜公司的诉讼请求。

事实和理由：1.一审法院认定***与迎胜公司完成的工程量以及相应价款部分的事实错误。2014年9月6日***与迎胜公司口头约定由***承接天颐湖西侧B04高层蓝庭公馆1＃楼和B20蓝岸3.3街院塑钢门窗安装工程，约定B04高层蓝庭公馆1＃楼按总价每平方米26元，安装完窗框部分支付40％工程款；B20蓝岸3.3街院总价每平方米22元，安装完窗框部分支付40％工程款。***在施工过程中，因使用迎胜公司提供的不符合施工应有的正规工具致受伤而住院治疗，至受伤时共完成工程量B04高层蓝庭公馆1＃楼1758.1平方米、B20蓝岸3.3街院973平方米及3000元异形窗的安装费。而迎胜公司严重扭曲事实，起诉称B04高层蓝庭公馆1＃楼按总价每平米26元中的30％加0.2元按8元计算工程量为1700平方米，计款为13600元；B20蓝岸3.3街院总价每平方米22元30％的一半计算为3.3元、实际按4元计算工程量为600平方米，价款为2400元，共计价款16000元。迎胜公司共付款29500元多支付13500元。一审法院在认定双方均无有效证据予以证明上述事实的情況下，进一步认定***从迎胜公司处超领工程款13917元，属于事实认定错误。

2.一审判决***与迎胜公司完成的工程量以及相应的价款部分所依据的证据不足。一审判决认定***与迎胜公司之间的工程量以及相应的价款部分，法庭都未査证就依据证人王某的证言作出判决，而王某系***停工后的后续施工人，是该工程的利害关系之人，其提供的证据证明效力存疑，而一审判决却依据此证据认定***与迎胜公司之间工程量与相应的价款，属于证据不足。

3.***并非是单方中止合同，迎胜公司被罚款一事也与***无关，***不应当承担迎胜公司被罚款8000元的责任。判决涉及的8000元罚款，***与迎胜公司之间没有书面合同，未对罚款事项进行约定，且该罚款单不是正规的票据，被罚款人的人名也非***，不能证明该罚款是对***开具的，也不能证明罚款就是因窗子安装的罚款。而且***系工程的承包人也是实际的作业人，因在施工中使用迎胜公司提供的不符合施工应有的正规工具致受伤而住院治疗，才导致工程无法继续进行。且***在受伤后与迎胜公司沟通并协商达成一致意见后中止的施工合同，非判决中叙述的单方终止合同，应认定为不可抗力的情形之一，***不存在过错。***无营业执照、无施工资质的事实在双方口头签订合同之前就清楚的，而且迎胜公司工程延期是在***与迎胜公司交接完工程并解除施工合同之后。因此，迎胜公司被罚款是其自身原因，与***无关。

迎胜公司辩称，一审判决认定事实清楚，适应法律准确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

1.关于工程量及相应价款部分的事实认定清楚，证据充分。一审判决以证人王某的证言及其与迎胜公司的B04高层1＃楼塑钢门窗安装工程量结算单和B20蓝岸3.3街院工程量结算单显示的总工程款为依据，得出***的工程价款为B20为2392元，1#高层13191元，合计15583元，符合工程价款结算的逻辑。王某是***退出施工后的承揽人，***退出施工后的工程由其实际施工完成，对他本人接收工程前的工程现状和工程的结算方式与价款最清楚最了解。同时，作为后期施工人，王某仅对其安装的后期工程负责，与前期的工程没有利害关系，不是争议的门窗安装工程前期部分的利害关系人。因此，王某的证言是最有证明力的证言。

2.***证人的证言自相矛盾，错误百出，明显是在做伪证。证人苏某是***的亲哥哥，对迎胜公司和***之间是否有承揽合同和解除合同协议均说“不清楚”，却说：“知道双方约定的价款是40％”，他自己说对“双方是否按40％结算的事”清楚，当迎胜公司问他如何知道时，他竟无言以对，不知道如何回答。他在泰山区审理***诉我公司案件时，出庭作证说他们的工资是按照每天100至150元计算，在本案一审中又说按照工程量提成，两个案件的证言有两种说法，明显是在作伪证。***是他的亲弟弟，在他的亲弟弟受伤住院的时候，作为亲哥哥的他说为了防止***不给工资而去丈量工程量，明显不符合常理。且这个工程量是***所做的全部工程量，如果为了要工资，作为打工人员，只需要量取自己所做的工程量即可，量取老板的全部工程量用来干什么？显然是为开庭伪造的数据。证人马某是***的雇员，在泰山区审理***诉我公司案件时，出庭作证说他们的工资是按照每天100至150元计算，在本案一审中又说工资按照工程量提成计算，同苏某一样，明显是在作伪证。同时他也证明说：***没受伤时，在饭馆中和侯洁、***一起吃饭时曾听到***说工程完工后给40％。这句证言可以看出迎胜公司所说的给付工程款40％是在全部工程结束后。

3.关于8000元罚款的索賠问题。迎胜公司与***之间的承揽合同关系，泰山区人民法院（2015）泰山民初字第588号判决书己经作出认定。***所提的无营业执照、无施工资质的理由不影响双方的合同关系。8000元罚款是由于***拖延所承揽的工程进度，致使发包方对我公司罚款而给我公司造成的损失。根据《合同法》第一百一十三条，***作为承揽人应该对我公司予以赔偿。泰山区审理***诉我公司案件时，***的证人苏某和马某出庭提供的证言可证明，因***施工进度太慢，我公司项目负责人侯洁曾多次催促***加快施工进度。按照工程罚款流程，违反工程施工规定被罚款的，都是由监理单位开具罚款单，在工程最终结算时予以扣除。现我公司与发包方已经结算，该款已被扣罚。至于***所说的不可抗力，作为承揽人，***手下有一群工人在施工，他受伤不影响其他工人的施工，不存在不能克服的客观情况。因此，他受伤后自行撤出工人停止施工的行为，不应认定为不可抗力。

迎胜公司向一审法院起诉请求：依法判令***偿还超支的工程款13500元，赔偿我公司经济损失8000元，以上共计21500元。

一审法院认定事实：2014年9月6日原被告口头约定被告为原告承接天颐湖西侧的B04高层蓝庭公馆1#楼和B20蓝岸3.3街院塑钢门窗安装工程。2014年9月10日原告预付给被告5000元承包款后，被告带领人员开始在B04高层蓝庭公馆1#楼安装；2014年10月18日，原告预付给被告3000元工程款，被告的人员在B20蓝岸3.3街院开工。2014年10月23日被告从原告处预支工程款7500元，10月24日预支工程款14000元，综上，原告共支付工程款29500元。后因被告在施工过程中受伤，被告单方终止了承揽合同，停止安装，并撤离了安装人员。原告多次催其复工，履行承揽合同义务，但***拒不履行，致使安装工程延误，影响其他工程施工，监理单位因此对原告罚款8000元。原告多次催促***履行无果后，只好通过叶雪山找到王某来继续承包该安装工程。

原被告对被告收到工程款29500元及被告未完成承揽合同就自行退出均无异议。只是对完成的工程量及相应的价款有异议，被告认为，1号楼被告实际工程量为1758.10平方米，约定价格为每平方26元，26元安装完窗框付工程款为40%，为18284.24元，3.3街区认定价格为22元，22元安装完按22元的40%计算，该街区完成工程量为973平方米，为8562.40元，另加异形窗安装费3000元，三项共计29846.64元；原告认为，1号楼被告实际工程量为1700平方米，约定价格为每平方26元，26元安装完窗框付工程款为30%，为13600元，3.3街区认定价格为22元，22元安装完按22元的30%计算，该街区完成工程量为600平方米，为2400元，二项共计16000元。原被告双方对此均无有效证据予以证明。但从证人王某证言及其与原告的B04高层1#楼塑钢门窗安装工程量结算单及B04高层1#楼塑钢门窗安装工程量结算单可以证明，B04高层1#楼总工程款是45908元，其中王某干了32717元，被告的工程款是13191元。Ｂ20沿街，总工程款是36913元，其中王某干34521元，被告干了2392元的工程，两项被告共计施工15583元。被告实际超领工程款13917元。

一审法院认为，双方对被告收到工程款29500元及被告未完成承揽合同就自行退出均无异议。原告就其主张，提交了相关判决书、证人证言、工程量清单、录像光盘、与后续施工者的结算单等充分、详实的证据。被告认为其没有超领工程款，就应对其施工的工程量及价款举证证实，但被告对此未提交有效证据证实。被告从原告处超领工程款13917元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。原告主张13500元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许，此款被告应退还原告。因被告在施工过程中单方终止合同，停止安装，并撤离安装人员，致使安装工程以及其它工程延误，并导致原告被罚款8000元，过错在被告，此罚款应由被告承担。但考虑到被告系工作中受伤而导致工期延误，并非恶意无故拖延，一审法院酌定被告对此承担80%的责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限被告***于本判决生效之日起十日内返还原告泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司19900元（含工程款13500元，8000元罚款中的80%即6400元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费338元，由被告承担。

二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交泰山区法院（2015）泰山民初字第588号案件卷宗中的庭审笔录复印件一页、证物袋封面复印件一份、工具交接清单复印件一份，证实：迎胜公司在一审法院所述的多次催促我没有交接是错误的，证据可以证明我已经交接了；而且588号案件一审的时候迎胜公司提交了一份光盘，光盘内容就是我们交接的整个过程，迎胜公司并没有要求我委托人进入施工现场对平方量进行实际测量，可见迎胜公司是别有用心。迎胜公司质证称，王某、***和迎胜公司的代表侯洁三方已经交接，在2014年10月24日晚已经交接，工程量已经结算清楚，要求***开具工程量清单***不开具，我们在2014年10月25日早上由苏某代表***去工地交接。针对迎胜公司质证意见，***又发表意见称，不是这个情况，当时侯洁只给我打了一个收款条（***收到款，候洁让签名），工程量也没有说，并非要求工程清单我不开具。迎胜公司又发表意见称，侯洁给***付款，应当是***给我们公司开具收据，工程量清单肯定已经结算，不然苏某不会代表***和我们进行工地交接；关于工程量清单已经结算确实没有证据能证实。对以上证据，本院对其真实性予以确认。

本院二审经审理查明：

2014年9月6日***、迎胜公司口头约定，***为迎胜公司承接天颐湖西侧的B04高层蓝庭公馆1#楼和B20蓝岸3.3街院塑钢门窗安装工程。2014年9月10日迎胜公司预付给***5000元承包款后，***带领人员开始在B04高层蓝庭公馆1#楼安装；2014年10月18日，迎胜公司预付给***3000元工程款，***的人员在B20蓝岸3.3街院开工。2014年10月23日***从迎胜公司处预支工程款7500元，10月24日预支工程款14000元，综上，迎胜公司共支付工程款29500元。***在施工过程中受伤，未再继续施工。后王某继续承包该安装工程。

***、迎胜公司对***完成的工程量及相应的价款有异议。***认为，1号楼***实际工程量为1758.10平方米，约定价格为每平方26元，26元安装完窗框付工程款为40%，为18284.24元；3.3街区认定价格为22元，22元安装完按22元的40%计算，该街区完成工程量为973平方米，为8562.40元；另加异形窗安装费3000元，三项共计29846.64元。迎胜公司认为，1号楼***实际工程量为1700平方米，约定价格为每平方26元，26元安装完窗框付工程款为30%，为13600元；3.3街区认定价格为22元，22元安装完按22元的30%计算，该街区完成工程量为600平方米，为2400元，二项共计16000元。***、迎胜公司对此均无有效证据予以证明。

本院认为，首先，本案双方主张的工程量数额及工程款支付比例均不一致，一审判决认定***应得工程款的证据主要是证人王某的证言及其与迎胜的工程量结算单，但***亦提交证人证言并申请证人出庭作证，双方证据效力相当但证明内容不一致。故一审判决据此认定***应得工程款，证据不足。其次，迎胜公司提交2014年10月25日监理工程师通知单、违约罚款单及2018年1月4日加盖有泰安兴和置业有限公司财务专用章的收据一份，用以证实因***原因致使迎胜公司被监理单位罚款8000元。但该收据上的收款事由仅载明“3.3街院B20蓝岸塑钢门窗耽误工期罚款”，并未载明罚款时间，无法确定该罚款与违约罚款单之间的关联性，亦即无法认定该收据确定指向2014年10月25日的违约罚款单。也就是说，现有证据不足以认定违约罚款单上载明的8000元罚款已经实际发生。综上所述，迎胜公司关于***偿还超支工程款13500元、赔偿经济损失8000元的诉讼请求，因证据不足本院不予支持，迎胜公司应承担举证不能的法律后果；***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初1314号民事判决；

二、驳回泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费338元，二审案件受理费338元，均由泰安迎胜铝塑门窗装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　仉　磊

审判员　毕经纶

审判员　薛　茜

二〇一八年十一月九日

书记员　袁　琳