迪尔集团有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫16民终4057号

上诉人（原审被告）:迪尔集团有限公司。

法定代表人：孙奎业，该公司董事长。

委托诉讼代理人：商建龙，该公司员工。

委托诉讼代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***。

委托诉讼代理人：孙洋，沈丘县槐店回族镇法律服务所法律工作者.

原审被告：李扬扬。

原审被告：李晓峰。

上述原审被告李扬扬、李晓峰共同委托诉讼代理人：马威，河南恪信律师事务所律师

原审被告：扬州悦鸿建设工程有限公司。

法定代表人：高科，该公司经理。

上诉人迪尔集团有限公司因与被上诉人***原审被告李扬扬、李晓峰、扬州悦鸿建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初2470号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人迪尔集团有限公司上诉请求:1、请求依法撤销原判，改判上诉人不承担连带责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、扬州悦鸿是具有合法施工资质的独立法人单位，上诉人同扬州悦鸿之间是合法的劳务分包关系，即便是被上诉人为扬州悦鸿的雇佣人员，并且确实是在涉案伊泰化工项目部的雇佣过程中发生意外伤害，上诉人亦不应就其人身伤害赔偿同扬州悦鸿承担连带责任。2、一审法院回避被上诉人***发生交通事故时已在中交路桥建设有限公司所属S215线独锡段项目部工作的事实，所做出的判决有违客观事实，违反法律规定。证人赵某、证人黄某1、证人李某、证人黄某2的证言及***在公安机关的询问笔录可以得出，涉案交通事故发生之时，被上诉人在中交路桥建设有限公司所属S215线独锡段项目部工作，系其在为中交路桥建设有限公司所属项目部工作时发生的交通事故，故被上诉人无权向扬州悦鸿主张权利，更无权要求上诉人承担连带赔偿责任。3、涉案交通事故车辆均非扬州悦鸿所有，***、李扬扬、李晓峰系私自结伴为中交路桥所属项目部干私活，在此期间发生了涉案交通事故。李晓峰指派李扬扬、***牵引车辆的行为系私自行为，与扬州悦鸿无关，***接收李晓峰的指派亦属个人行为，与扬州悦鸿无关。

被上诉人***辩称，1、扬州悦鸿公司作为劳务分包合同主体，并没有取得施工劳务资质，不具有承接劳务分包工程的资格，其营业执照核准的经营范围并不包含“建筑劳务分包”项目。2、扬州悦鸿公司自2014年起就在迪尔集团项目工地进行劳务作业，其施工车辆蒙Ｂ×××××松花江普通客车及无牌号先农牌三轮机动车常年在施工现场作业，李扬扬作为驾驶员没有取得驾驶资格而被派遣驾驶车辆，这些不具备安全生产条件的情况迪尔集团对此是知道或者应当知道的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应质证或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。3、***并没有被派驻中交路桥S215线独锡段项目部工作，***长期在上诉人项目部工地从事施工工作，是瓦工班长，吃、住在该项目部宿舍。事发当天，***是从迪尔集团工地被派遣执行修车任务的，为的是把前一天其他人在途中抛锚的三轮车修好或者拖回工地。事发后，迪尔集团及项目部沈丘籍包工头李晓峰看事态严重，极力劝告答辩人，一定要连上中交路桥，否则他们将停止提供治疗费用，至今迪尔集团（扬州悦鸿）还扣有李晓峰大量工程款，他们之间具有利害关系。本案原审时，***提供的证人证明了事发前李晓峰仅派遣李某、张少平、黄建去中交路桥工地干活，虽然也说到近期准备派***过去，但事实上他们当天并没有见到***在该工地干活。这就证明事发当天***并没有被派去中交路桥工地工作。4、李晓峰、李扬扬系扬州悦鸿的雇佣劳务人员，李晓峰在扬州悦鸿有一定的管理职位，因此***称受李晓峰派遣拖车并不矛盾。综上，原审认定事实清楚，判决适当，上诉人上诉无理，应予驳回。

原审被告李晓峰辩称：1、李晓峰与***之间不存在雇佣关系，李晓峰一直跟随扬州悦鸿公司在山东迪尔集团承包的伊泰工业园区工作，与***相同，均为工人，双方并不存在直接的雇佣关系，也不存在工程分包问题，李晓峰是按月从扬州悦鸿公司领取工资。2、本案受害人***选择按照雇员受害责任纠纷而非机动车交通事故责任纠纷起诉，这是其对请求权作出的选择，符合法律规定。3、事故发生时的无牌三轮一直是在扬州悦鸿工地上使用，作为工人日常运输及工地拉混凝土，实际所有人与受益人均为扬州悦鸿公司。在事故发生之后，扬州悦鸿公司项目部经理佴永国代扬州悦鸿公司将被上诉人***的工资通过银行转账方式发放到***妻子银行账户上（一审已提交转账流水清单），这也从侧面印证了被上诉人***与扬州悦鸿公司之间存在雇佣关系，否则根本不会为***发放工资。4、一审认定扬州悦鸿公司与山东迪尔集团向被上诉人***承担连带赔偿责任正确。

原审被告李扬扬辩称：答辩人李扬扬同受害人之间属于机动车交通事故责任纠纷，本案受害人选择按照提供劳务受害责任纠纷起诉是行使诉权的一种选择，请求二审法院维持一审法院答辩人不承担赔偿责任的判决。

被上诉人***向一审法院起诉请求诉称：1、依法判令被告赔偿原告***医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、康复器具费、交通费、鉴定费、长期护理费合计1250000元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年11月30日17时50分许，被告李扬扬驾驶牌号为蒙Ｂ×××××号松花江牌小型普通客车牵引原告***驾驶的无号牌先农牌三轮车，沿S215线由南向北行驶至47km+440m处下坡路段时，无号牌先农牌三轮车发生侧翻，造成***受伤，无号牌先农牌三轮车损坏的交通事故。2015年12月23日，鄂尔多斯市公安局交通管理支队杭锦旗大队出具鄂公交杭认字（2015）第145号道路交通事故认定书，该认定书认为导致该事故发生的原因为：李扬扬在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶未定期进行安全技术检验的机动车上道路牵引制动失效的机动车时未使用硬连接牵引装置牵引，***驾驶未经公安机关交通管理部门等级的机动车上道路行驶，且被牵引时未按照操作规范安全驾驶。认定李扬扬承担此事故的主要责任，***承担事故的次要责任。事故发生后，原告***被送往包头医学院第一附属医院治疗，经诊断为：颈椎齿状突骨折并脊髓损伤、急性不完全性四肢瘫、颈椎骨狭窄脊髓损伤、肺挫伤。2015年12月26日，原告***从包头医学院第一附属医院出院，花费医疗费168928.34元。当日，原告转院至沈丘县人民医院治疗，2016年1月25日出院，花费医疗费9564.05元。购买残疾辅助器具花费1020元。2016年9月30日，经原告***申请，本院委托，周口三川法医临床司法鉴定所，出具周口三川司鉴所（2016）临鉴字第570号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：***的伤残等级为一级伤残；自受伤之日起建议给予***营养期限360日；***就目前病况属于完全护理依赖，建议给予长期护理。原告***支付鉴定费用2290元。

另查明，2014年9月14日，被告迪尔集团有限公司与被告扬州悦鸿建设工程有限公司签订了劳务合作协议，迪尔集团有限公司将自己承包的内蒙古伊泰化工有限公司120万吨/年精细化学品示范项目的部分劳务分包给被告扬州悦鸿建设工程有限公司。2015年6月起，原告***、被告李扬扬，被告李晓峰均在扬州悦鸿建设工程有限公司伊泰化工项目部从事瓦工工作，被告李晓峰系瓦工班班长。2015年11月30日，原告***与被告李扬扬受被告李晓峰的指派，由李扬扬驾驶蒙Ｂ×××××号松花江牌小型普通客车拉回抛锚的无号牌先农牌三轮车时，发生事故。2015年12月2日和3日，扬州悦鸿建设工程有限公司伊泰化工项目部负责人佴永国给付原告***款共计50000元。

一审法院认为：原告***与被告李扬扬发生交通事故的事实，经鄂尔多斯市公安局交通管理支队杭锦旗大队出具的鄂公交杭认字（2015）第145号道路交通事故认定书认定，原告***负事故的次要责任、被告李扬扬负事故的主要责任责任，原、被告均无异议，予以认定。本案中，原告***与被告李扬扬、李晓峰均是被告扬州悦鸿建设工程有限公司伊泰化工项目部的劳务工人，李晓峰系瓦工班班长，原告***与被告李扬扬受李晓峰的指派去牵引车辆，均是履行职务行为，故原告***在履行职务过程中收到伤害，作为用工单位被告扬州悦鸿建设工程公司应承担赔偿责任。被告迪尔集团有限公司与被告扬州悦鸿建设工程公司签订劳务分包合同，但被告扬州悦鸿建设工程公司只具备施工总承包资质并不具备施工劳务资质，作为发包人被告迪尔集团有限公司应当知道被告扬州悦鸿建设工程公司没有施工劳务资质，而将劳务分包给被告扬州悦鸿建设工程公司，应视为发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的情况，应当与其承担连带责任。原告***的具体损失数额为：1、医疗费178492.39元；2、伤残赔偿金254383.6元（12719.18×20年），河南省农村居民2017年人均纯收入12719.18元/年，***系一级伤残；3、精神损害抚慰金70000元；4、交通费用酌定为8000元；5、误工费30637.4元（36785元/年÷365天/年×304天），2017年度河南省农、林、牧、渔业平均工资36785元；6、住院伙食补助费3950元（50元/天×29天+100元/天×25天）。7、营养费7200元（20元/天×360天），营养期限为360日；8、护理费61379.68元（36848元/年÷365天/年×304天×2），2017年度河南省居民服务与其他服务业平均工资36848元；9、长期护理费736960元（36848元/年×20年），2017年度河南省居民服务与其他服务业平均工资36848元；10、鉴定费2290元；11、残疾辅助器具花费1020元。以上共计为1354312.97元。本案中，原告***存在过错，可减轻被告扬州悦鸿建设工程公司的赔偿责任，以原告***承担20%的责任为宜，即被告扬州悦鸿建设工程公司承担80%，为1083450.38元，扣除其已支付的50000元，被告扬州悦鸿建设工程公司应支付原告1033450.38元。判决：一、被告被告扬州悦鸿建设工程公司赔偿原告***各项经济损失1033450.38元。限于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告迪尔集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元，由被告扬州悦鸿建设工程公司负担。

二审中，上诉人迪尔集团有限公司向法庭提交***于在2015年12月21日在鄂尔多斯市公安××支队询问笔录，以证明***在发生交通事故时，不在伊泰工地上班，而是去王和平工地清理场地。***质证意见，该证据不是新证据，对真实性没有异议，但***经鉴定为一级伤残，刚出事故20天，颈部以下高位截瘫，气管切开插管呼吸，不能正确表达自己的意思，去中交路桥工地清理施工场地与事实不符。原审被告李扬扬、李晓峰质证意见，对证据的真实性有异议，***身体多处受伤，伤情不稳定其签字为其兄弟王春林代签。本院认为，由于***对该份笔录的真实性没有异议，且该笔录是公安机关制作的，李扬扬、李晓峰虽提出异议但不能对抗公安机关的笔录内容，本院对该笔录予以认证。

经二审庭审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：***与扬州悦鸿建设工程公司之间是否为雇佣关系；李晓峰指派李扬扬、***去修无牌三轮车的行为，是否是扬州悦鸿建设工程公司的职务行为；扬州悦鸿建设工程公司是否应承担赔偿责任，被告迪尔集团有限公司是否应当承担连带责任。

第一、本案中，迪尔集团将伊泰化工项目部工地部分劳务工程分包给扬州悦鸿建设工程有限公司承建，***、李晓峰二人的工作证载明，***为瓦工、李晓峰为队长，能够证明***、李晓峰均是扬州悦鸿建设工程有限公司伊泰化工项目部的雇佣人员。依据原审查明的事实并结合李某、黄建的证人证言能够证实李晓峰与***之间存在管理与被管理的关系，***在工地受李晓峰管理、指派，李晓峰虽对此不予认可，但提不出相反证据予以推翻。事发当天，***与李扬扬是受李晓峰的指派去牵引车辆，李晓峰的指派行为系履行公司职务行为，故对于***在履行职务过程中所受伤害，扬州悦鸿建设工程公司作为用工单位应承担赔偿责任。且在事故发生后，扬州悦鸿建设工程公司已支付***医疗费5万元。

第二、2015年施行的《建筑业企业资质标准》总则第三条业务范围规定（一）“施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。”迪尔集团有限公司与扬州悦鸿建设工程公司签订劳务分包合同，但扬州悦鸿建设工程公司只具备施工总承包资质并不具备施工劳务资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应质证或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，扬州悦鸿建设工程公司并不具备施工劳务资质，迪尔集团有限公司在将劳务分包给扬州悦鸿建设工程公司时对其没有相应质证应当是明知的，因此根据上述司法解释迪尔集团有限公司应当与扬州悦鸿建设工程公司承担连带赔偿责任。

综上所述，上诉人迪尔集团有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费5667元，由上诉人迪尔集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张述涛

审判员　　胡体兵

审判员　　王红飞

二〇一八年九月十九日

书记员　　张译元