某某、国网山西省电力公司大同供电公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋02民终2241号 上诉人（原审原告）：**，住山西省大同市。 委托诉讼代理人：**，北京恒略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网山西省电力公司大同供电公司。 负责人：**。 委托诉讼代理人：**，山西光硕律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人国网山西省电力公司大同供电公司确认劳动关系纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2021）晋0213民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及其委托诉讼代理人，被上诉人国网山西省电力公司大同供电公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **向本院提起上诉，请求：1、依法撤销平城区人民法院作出的（2021）晋0213民初3557号民事判决书；2、确认上诉人与被上诉人自2012年11月至2020年12月存在劳动关系；3、判令被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额67.32万元（2012年11月1日至2020年12月31日期间）直到给付完毕为止；4、判令被上诉人支付上诉人自2020年1月1日至2020年12月31日期间的工资86400，并支付赔偿金86400元，总计17.28万元直到给付完毕为止；5．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：上诉人**于2012年11月入职被上诉人国网山西省电力公司大同供电公司（以下简称“大同供电公司”）处工作，职位为综合服务中心车辆服务班单车核算员。但至今大同供电公司一直未依法与**签订劳动合同，且自2020年1月1日起至今，大同供电公司在没有正当理由的情况下，拒不为**发放工资。一、一审法院认为**入职途径不符合相关规定的说法是错误的。**通过亲属介绍，经大同供电公司相关部门负责人面试，并通知其到岗提供劳动，且**经过3个月试用期满后正式被录用，合理合法，属于劳动者与用人单位建立劳动关系的正常形式。二、一审法院已查明大同供电公司的工会主席等公司领导而非部门领导与**就签订书面劳动合同及补缴保险及劳动关系解除补偿等事宜进行过多次沟通，足以印证**与大同供电公司存在劳动关系的事实，但一审却对该事实视而不见，明显有失偏颇。三、一审法院认为现有证据不能证明**领取的现金工资来源于大同供电公司系事实认定错误。**提交的证据中，大同供电公司出具的证明、公司领导***向**支付工资的录音录像以及车辆服务班办公室主任***与**的通话录音等证据，足以证明是大同供电公司向**支付了现金工资。四、一审法院认为**知晓大同供电公司未与自己签订劳动合同，没有为自己建立人事档案，缴纳社会保险，且在相当长的时间内没有主***，说明**对双方之间的劳动关系处于不确定状态是明知的，并以此认定双方之间没有存在劳动关系，这是错误的，不符合逻辑的。 被上诉人辩称，原判正确，应予维持。 **向一审法院起诉请求：一、请求确认原告与被告自2012年11月至2020年12月存在劳动关系；二、请求判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额67.32万元（2012年11月1日至2020年12月31日期间）直到给付完毕为止；三、请求判令被告支付原告自2020年1月1日至2021年6月30日期间的工资115668元；四、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理，认定事实如下：大同综合服务中心车辆服务班为被告内设部门。2012年11月原告经被告处员工***（系原告姑姑）介绍进入该服务班任单车核算员。工作期间，大同金标汽车维修有限责任公司（现已注销）及大同电力实业有限公司汽修部曾为原告发放工资报酬。从2020年1月1日起原告未收到任何单位以任何方式支付的工资报酬。此后，被告的工会主席及法律顾问均与原告进行沟通并建议原告与劳务派遣公司签订劳动合同，但原告要求与被告签订劳动合同。双方沟通未果，故引发劳动争议。 一审法院认为，人力资源和社会保障部令第38号《就业服务与就业管理规定》第十条规定；用人单位可以通过下列途径自主招用人员：（一）委托公共就业服务机构或职业中介机构；（二）参加职业招聘洽谈会；（三）委托报纸、广播、电视、互联网站等大众传播媒介发布招聘信息；（四）利用本企业场所、企业网站等自有途径发布招聘信息；（五）其他合法途径。本案被告具备用工资格，其招录员工应严格依法依规进行。而原告的入职方式为亲属介绍，其入职的大同综合服务中心车辆服务班无自主招录资格，该亲属或服务班招录员工的行为是否经被告授权或事后经被告追认，原告未举证证明，故原告入职途径不符合相关规定。关于工资报酬，原告称工作期间的工资报酬均以现金方式发放，对于资金的来源，现有证据均不能证明原告领取的报酬来源于被告，相反大同金标汽车维修有限责任公司和大同电力实业有限公司汽修部均向原告支付过款项，故原告主张被告为其发放工资报酬，一审法院不予确认。原告入职后对自己的人事档案未建立、社会保险未缴纳及劳动合同未签订的事实均是明知的，其在双方发生争议前相当长的时间内未主***，亦可说明原告对与被告的劳动关系不确定也是明知的。（劳社部发（2005）12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据一审法院查明认定的事实，被告未给原告发放过劳动报酬，未缴纳社会保险、原告没有经过被告直接招录或被告授权其他部门和人员进行招录，上述事实未达到认定原、被告存在劳动关系的条件，原告所提证据亦不足以认定其与被告存在劳动关系，故对原告该项主张，一审法院不予支持。原告基于双方存在劳动关系提出的其他诉讼请求，均无法律依据，一审法院不予支持。诉讼***应由败诉方承担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告负担。 本院经审理查明的事实与一审法院相同，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人受雇于大同综合服务中心车辆服务班，而该服务班属被上诉人内设部门，不具备用工主体。同时上诉人提供的证据不足以证实其与被上诉人存在劳动关系。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十日 书记员　　杨　卿