某某能热电有限公司、山东君乐环保设备工程有限公司等债权人代位权纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终1011号

上诉人（原审被告）：***能热电有限公司，住所地山东省利津县经济开发区，统一社会信用代码913705227544979658。

法定代表人：刘虎城，董事长。

委托诉讼代理人：程祖超，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：吕焕林，山东津城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东君乐环保设备工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区粥店办事处粥店村，统一社会信用代码913709006680834831。

法定代表人：刘树柏，执行董事。

委托诉讼代理人：喻胜勇，山东云义律师事务所律师。

原审第三人：台鹰环境工程有限公司，住所地山东省济南市历城区桑园路58-3号501室。

法定代表人：甄学志，董事长。

上诉人***能热电有限公司（以下简称力能公司）因与被上诉人山东君乐环保设备工程有限公司（以下简称君乐公司）、原审第三人台鹰环境工程有限公司（以下简称台鹰公司）债权人代位权纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2019)鲁0522民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

力能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回君乐公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由君乐公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院在台鹰公司没有出庭的情况下，套用（2019）鲁0522民初815号案件中力能公司代理人的部分陈述，认定力能公司与台鹰公司存在2529900元债权债务关系错误。2.力能公司与台鹰公司因《采购及施工合同》和《超低排放工程运维合同》互负债权债务，且债权债务处于不确定状态，而一审判决主观推断台鹰公司对力能公司存在到期债权，且对力能公司主张《超低排放工程运维合同》违约金的抗辩不予认定错误。利津县人民法院（2020）鲁0522民初1928号判决台鹰公司应向力能公司承担2327833元违约金，故债权债务已归结于台鹰公司，债权债务混同，力能公司已不再对台鹰公司负有债务。3.一审法院对力能公司已经鉴定机构鉴定存在质量问题的事实不认定错误。经鉴定，涉案钢结构工程罐体、检查口、楼梯及平台、钢结构支撑均存在锈蚀、漆膜脱落及锈点现象，故应从质保金中扣除其他公司代为维修的费用。4.台鹰公司对力能公司享有的部分债权已被三家法院查封，经力能公司提出证据和异议，三家法院都予以认可并不予执行。一审法院对查封事实的认定有遗漏，且认为查封后的债权可以是台鹰公司的到期债权错误。二、一审法院适用法律错误。1.根据民法典、合同法及相关法律规定，诉讼费应由债务人承担，而一审判决由力能公司承担，属于适用法律错误。2.因一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误。

君乐公司辩称，一、力能公司欠台鹰公司2529900元事实清楚，证据确凿。2016年7月8日，力能公司与台鹰公司签订了《采购及施工合同》，包含1号、2号吸收塔超低排放改造项目，总报价为1760万元，其中1号塔1000万元，2号塔760万元。力能公司在（2019）鲁0522民初815号庭审中明确认可，该1号最后一期质保金100万元、2号塔最后两期的质保金1529900元未付给台鹰公司，且力能公司还提供了由力能公司盖章认可的付款明细以及欠发票的明细。二、力能公司欠台鹰公司2529900元的债务已经到期。1号塔于2016年11月验收完毕，质保期为3年，质保金于2019年11月到期；2号塔于2017年7月投入使用，第二期质保金于2019年7月到期，第三期质保金于2020年7月到期，截至一审庭审结束，上述质保期均已经到期。力能公司在（2019）鲁0522民初815号庭审中也明确提到了质保期到期的时间并有庭审记录为证。三、力能公司主张设备有质量问题的事实不存在。力能公司在一审中已提出鉴定，经过鉴定，设备仅仅存在锈蚀、油漆脱落问题，而该设备由力能公司一直使用至今，设备处于正常运行中，数据正常，且设备经过力能公司的验收使用至今已经4年的时间并不存在质量缺陷问题。四、力能公司主张协助执行与混同的理由不成立。力能公司已经认可对其他法院的三个协助执行提出了异议，既然力能公司提出了异议，其他三个法院就丧失了强制执行的权利，执行申请人可以另行行使代位权诉讼。力能公司向其他三法院提出异议时，并不拥有对台鹰公司的债权，所以，此时并不会产生混同的问题。（2020）鲁0522民初1928号民事判决是在2021年3月2日形成的，该判决不能作为力能公司主张混同的依据。五、一审适用法律正确。一审法院对于代位权诉讼作出了详细的法律解释，法律适用及法理分析精准、到位、正确，对于驳回力能公司的抗辩事由解释清楚，因此，一审适用法律正确。综上，一审认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求驳回力能公司的上诉请求，维持一审判决。

君乐公司向一审法院起诉请求：1.判令力能公司向君乐公司履行代位清偿义务，向君乐公司支付因工程拖欠的176万元欠款；2.由力能公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实，关于台鹰公司对力能公司享有的债权情况如下：2016年7月8日，力能公司与台鹰公司签订《采购及施工合同》，约定由台鹰公司承揽1#及2#吸收塔超低排放改造项目，合同总报价1760万元（包死价格），其中1#吸收塔1000万元，2#吸收塔760万元；付款进度为：安装队伍进场，塔顶烟囱拆除后支付合同总额的20%，脱硫塔钢结构改造完成后支付合同总额的20%，系统设备调试合格支付合同总额的30%，质保金分3年支付，质保期满一年支付合同总额的10%，质保期满第两年支付合同总额的10%，质保期满第三年支付合同总额的10%。双方还于2017年11月7日签订《超低排放工程运维合同》，约定台鹰公司负责对上述设备进行维护，时间为2017年11月15日至2026年11月14日。

2019年4月25日，君乐公司对力能公司就本案标的提出代位权诉讼【案号为(2019)鲁0522民初815号】，该案庭审中，力能公司认可1#吸收塔已于2016年11月验收完毕，2#吸收塔于2017年7月投入使用。1#吸收塔尚剩余100万元工程款未支付，2#吸收塔剩余1529900元工程款未支付。

关于君乐公司对台鹰公司享有债权情况如下：2016年8月1日，台鹰公司与君乐公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定君乐公司分包山东东明化工园区集中供热二期工程烟气改造工程项目的除尘器、脱硫维修及布袋、袋笼更换等劳务，总价款共计100万元，2017年2月支付50万元，2017年3月支付50万元。2016年8月台鹰公司与君乐公司签订《安装工程施工合同》，台鹰公司将山东恒顺供热公司烟气脱硫、除尘系统超低排放改造项目发包给君乐公司施工，合同价款为100万元，2016年12月支付50万元，2017年1月支付50万元。2016年8月1日，君乐公司与台鹰公司签订《借款协议》，约定：台鹰公司向君乐公司借款230万元，借款以实际借款日期为准，借款未约定利息，自2017年4月份起每月还50万元，直至还清全款。借款用途为山东东明化工园区集中供热二期工程烟气改造工程项目设备及材料采购。

君乐公司与台鹰公司在《债权转让协议书》中对双方的债权债务进行结算，经结算台鹰公司共计欠付君乐公司3959200元，君乐公司本案中仅主张对台鹰公司176万元的债权。

2018年12月7日作出（2018）鲁0321执1407号协助执行通知书，因山东奥博电气股份有限公司诉台鹰公司一案，冻结台鹰公司对力能公司享有的债权125万元整。2019年1月14日，济南高新技术产业开发区人民法院作出（2019）鲁0191财保5号协助执行通知书，因东营彩凤电器有限公司诉台鹰公司买卖合同纠纷一案，冻结台鹰公司对力能公司享有的债权90万元。

一审诉讼中，力能公司申请对1#、2#吸收塔、湿电、烟道外部油漆脱色腐蚀问题进行鉴定，经鉴定后认为：上述设备罐体、检查口、楼梯及平台、钢结构支撑均存在锈蚀、漆膜脱落及锈点现象，不满足《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2020的相关要求，存在质量问题。建议对罐体及支撑腐蚀部分进行除锈、防腐处理。

一审法院还查明，台鹰公司在本案立案时已下落不明，其相关法律文书一审法院以公告方式送达。

一审法院认为，本案系代位权诉讼，其成立需满足以下构成要件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

根据查明的事实，债权人君乐公司与债务人台鹰公司分别签订了两份承揽合同和一份借款合同，经审查三份合同均合法有效，且经双方结算，台鹰公司共欠付君乐公司共计3959200元。

关于债务人台鹰公司对次债务人力能公司的债权认定情况如下：关于案涉《采购及施工合同》剩余未付款项的数额及验收、使用情况力能公司在（2019）鲁0522民初815号案件中已述明，在本案中力能公司并未提交有效的相反证据对该陈述予以推翻，因此应以其在该案中的自认为准：1#脱硫塔尚剩余100万元质保金未支付，2#脱硫塔剩余1529900元质保金未支付，1#脱硫塔已于2016年11月验收完毕，2#脱硫塔于2017年7月投入使用。

关于1#、2#脱硫塔质量保证金是否应当返还的问题分析如下：质量保证金属于保证金的性质，系用于以保证承包人在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修的资金，而缺陷是指工程质量不符合工程建设强制性标准。经鉴定，案涉钢结构工程存在罐体、检查口、楼梯及平台、钢结构支撑均存在锈蚀、漆膜脱落及锈点现象，该质量问题仅属于一般的质量问题，并不属于缺陷性问题，力能公司并不能以此抗辩拒绝返还质量保证金。另外，2#脱硫塔未经验收力能公司就擅自使用，并且使用后又与台鹰公司签订《超低排放工程运维合同》，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条规定，对力能公司以质量问题向台鹰公司主张权利的抗辩不予支持。力能公司主张台鹰公司交付的设备不符合合同约定，并因此给其造成3078000元的损失并没有提交证据予以证实，力能公司主张台鹰公司应对上述质量问题承担维修责任、支付违约金或者赔偿损失等应当通过另行起诉的方式向台鹰公司主张，在本案中不能以此抗辩拒绝支付剩余欠款。

1#脱硫塔于2016年11月验收，至本案庭审辩论终结时，三年的质保期早已届满，质保期届满前力能公司并未向台鹰公司主张权利，也不能证明上述质量问题发生在质保期内。2#脱硫塔未经验收即擅自使用应当视为力能公司对工程质量的认可，质保金返还期限应当自投入使用时开始计算，在本案法庭辩论终结时质保期已届满，因此2#脱硫塔三年的质保期也已届满。开具发票属于合同的从给付义务，而支付工程款属于主给付义务，双方并不成立对待给付义务，因此不能成立履行抗辩权，因此对于力能公司主张台鹰公司没有开具发票所以拒绝付款的抗辩不予支持。综上所述，台鹰公司对力能公司享有的2529900元债权均已到期。

力能公司主张台鹰公司因《超低排放工程运维合同》应向其支付违约金以及案涉债权已被查封为由向君乐公司进行抗辩的理由不成立，理由如下：代位权诉讼是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，不同于债权债务的概括转让，债权人和债务人之间并没有权利义务的继受关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债权。因此在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有债权真实性的抗辩。力能公司与台鹰公司签订的《超低排放工程运维合同》与本案双方签订的《采购及施工合同》属于不同的法律关系，力能公司主张台鹰公司违反《超低排放工程运维合同》约定，应支付违约金，因此不应支付案涉欠款的抗辩不属于上述可以向债权人君乐公司抗辩的内容。现无证据证明力能公司在君乐公司提起代位权诉讼前向台鹰公司就其双方互负的债务发出抵销通知，或者达成互抵的合意，也就是说力能公司对台鹰公司所负的债务并未因此减少或者消灭，君乐公司仍可就案涉债权提起代位权诉讼。力能公司主张《超低排放工程运维合同》产生的违约金可以另行提起诉讼主张权利，一审法院对相关事实不予审理。因此力能公司在本案中以此为由抗辩拒绝支付欠付台鹰公司的款项不予支持。

台鹰公司对力能公司享有的部分债权虽然已被其他法院予以查封，但并未实际履行，也就是说该债权并未消灭，仍然客观存在，且查封时案涉债权并未到期，查封仅是一种保全措施，并不产生债权消灭的法律效果，并不影响债务人台鹰公司向次债务人力能公司主张权利，也就不影响债权人君乐公司向次债务人提起代位权诉讼主张权利。

债权人君乐公司对债务人台鹰公司享有的债权合法有效。债务人台鹰公司在本案起诉时已下落不明，且一直未向次债务人主张到期债权，属于怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的情形。债务人台鹰公司对力能公司享有的债权已到期。案涉债权属于金钱给付义务，不属于专属台鹰公司自身的债权。故君乐公司对力能公司提起的代位权诉讼符合所有构成要件，力能公司应当向君乐公司支付176万元。

综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：***能热电有限公司于判决生效之日起十日内支付山东君乐环保设备工程有限公司176万元。案件受理费20640元，由***能热电有限公司负担。

二审中，力能公司向本院提交如下证据：

证据一、利津县人民法院（2020）鲁0522民初1928号民事判决书一份。拟证明：该判决书判决台鹰公司向力能公司支付违约金2327833元。

证据二、力能公司申请执行电子诉讼平台打印件一份。拟证明：（2020）鲁0522民初1928号判决书已经生效，并已经进入执行程序，一审法院认定力能公司与台鹰公司之间债权债务关系的数额为2529900元错误。

君乐公司质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。判决对应的诉讼是2020年11月16日以后提起的，判决形成的时间是2021年3月3日，该判决书远远晚于君乐公司查封冻结台鹰公司债权的时间；该判决书也不能否认力能公司在以往的两个案子中认可欠台鹰公司2529900元的事实。证据二为打印件，无法判断其真实性，无法质证。

君乐公司提交记账凭证7本（2016年8月至2017年6月）、费用明细账7页、工程量签证单2页。拟证明：1.君乐公司履行了与台鹰公司2016年8月1日签订的《借款协议》，向台鹰公司支付了借款，并且大部分借款以代台鹰公司直接支付了设备及材料款。2.君乐公司履行了与台鹰公司2016年8月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，向工人支付工资等款项。3.上述证据证明君乐公司与台鹰公司签订的三份合同，即《安装工程施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》《借款协议》的真实性，并且君乐公司已经实际履行完毕，经过结算，台鹰公司共欠君乐公司恒顺项目款项395.92万元。

力能公司质证认为，对7本记账凭证的真实性有异议，仅是君乐公司自行制作，并且从内容看除部分住宿费、饭费之外没有正式发票，除2016年9月1日至9月30日的记账凭证中存在一张台鹰公司盖章的收据外，没有出现其他台鹰公司盖章的收据。即使记账凭证中出现了“台鹰”字样，也不能证实该笔款项与台鹰公司具有关联性，君乐公司主张其与台鹰公司之间存在债权债务关系，应该提交台鹰公司认可的结算证明。费用明细账没有台鹰公司的签章，无法证实其真实性，更无法证实君乐公司的证明目的。两份签证单均没有台鹰公司的签章，对其真实性及证明目的均不予认可。君乐公司提交的上述证据无法证实其与台鹰公司之间存在债权债务关系。

台鹰公司未进行质证，亦未提交新证据。

本院认为，对力能公司提交的两份证据的真实性予以确认，对证据的证明效力将结合全案予以分析认定。君乐公司提交的证据是其与台鹰公司在履行合同过程中形成的，且7本账册费用支出情况符合君乐公司与台鹰公司签订的《借款协议》中对借款用途为“山东东明化工园区集中供热二期工程烟气改造工程项目设备及材料采购”的约定，结合君乐公司与台鹰公司签订的《债权转让协议书》能够印证君乐公司对台鹰公司享有合法的债权。

二审查明，（2020）鲁0522民初1928号民事判决书于2021年3月3日作出，该判决判令台鹰公司向力能公司支付违约金2327833元。力能公司在该案中主张，2018年9月台鹰公司单方停止履行《超低排放工程运维合同》，力能公司无奈另行聘请其他公司作为该项目的运维方。故力能公司主张台鹰公司因单方违约解除合同，应向其支付暂计至2020年7月16日的违约金2327833元。

力能公司在庭审中确认，其与台鹰公司签订了《采购及施工合同》、《超低排放工程运维合同》两份合同，涉案1#、2#吸收塔质保金是《采购及施工合同》项下的款项。力能公司主张一审判决认定台鹰公司对力能公司债权数额错误是基于（2020）鲁0522民初1928号民事判决书判令台鹰公司向力能公司支付违约金，而力能公司认为力能公司与台鹰公司互负债权债务，主张抵销。

另查明，君乐公司与台鹰公司签订的《债权转让协议书》中，台鹰公司加盖了编号为3701127099429的公章；力能公司与台鹰公司于2016年9月22日签订的《补充协议》及2018年9月10日台鹰公司向力能公司送达的《关于解除力能热电超低排放工程运维合同的申请》中，台鹰公司加盖的均是编号为3701127099429的公章。

君乐公司于2019年9月27日提起本案诉讼。

又查明，山东省桓台县人民法院于2018年11月7日作出（2018）鲁0321执1409号之一执行裁定书，并于2018年12月7日向力能公司送达《协助执行通知书》，要求力能公司协助冻结台鹰公司在力能公司的应收款975000元。因力能公司提出执行异议，未能实际执行。

二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，力能公司的上诉请求不能成立，理由如下：

1.关于君乐公司对台鹰公司是否享有合法债权的问题。首先，君乐公司提交了其与台鹰公司签订的《安装工程施工合同》《建设工程施工劳务分包合同》及《借款协议》的原件，君乐公司主张因其与台鹰公司综合对账后形成《债权转让协议书》，故其已将当初履行前述三份合同的相关证据交付给了台鹰公司，符合客观情况。其次，君乐公司与台鹰公司签订的《债权转让协议书》中，台鹰公司加盖了编号为3701127099429的公章；力能公司与台鹰公司于2016年9月22日签订的《补充协议》及2018年9月10日台鹰公司向力能公司送达的《关于解除力能热电超低排放工程运维合同的申请》中，台鹰公司加盖的均是编号为3701127099429的公章。进一步印证《债权转让协议书》是台鹰公司的真实意思表示，力能公司虽不予认可，但未提交证据证明其异议成立。

2.关于力能公司以台鹰公司因《超低排放工程运维合同》应向力能公司支付违约金与台鹰公司对力能公司的债权构成抵销的抗辩是否成立的问题。本院认为，首先，关于次债务人的抗辩权问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”次债务人享有的抗辩权包括：权利不发生或消灭之抗辩、债权未到期或抵销的抗辩、同时履行抗辩、债务免除的抗辩、权利瑕疵的抗辩等。一审认为“次债务人对债务人的抗辩指的仅是对债务人对其享有债权真实性的抗辩”明显不当，应予纠正。在代位权诉讼中，次债务人可以其与债务人之间的债权债务已经抵销为由进行抗辩。其次，关于力能公司主张的《超低排放工程运维合同》违约金能否在本案中抵销的问题。力能公司在（2020）鲁0522民初1928号案件中主张，“2018年9月台鹰公司单方停止履行《超低排放工程运维合同》，力能公司无奈另行聘请其他公司作为该项目的运维方。故力能公司主张台鹰公司因单方违约解除合同，应向其支付暂计至2020年7月16日的违约金2327833元”，可见，力能公司在2018年9月就已知悉台鹰公司的违约行为，但却一直怠于行使相关权利。直到君乐公司于2019年9月27日提起本案诉讼后，力能公司在本案一审审理期间，才就台鹰公司单方违约行为提起诉讼，并在本案一审审结后，以2021年3月3日作出的（2020）鲁0522民初1928号民事判决确定的违约金在本案二审中主张抵销。本院认为，抵销权的生效，以抵销通知到达对方或者双方达成抵销合意为条件。本案中，在君乐公司提起本案债权人代位权诉讼之时，力能公司用以主张抵销的违约金是否成立以及具体数额尚未确定，且亦无证据证明力能公司在此前已向台鹰公司就其双方互负的债务发出抵销通知或者达成互抵的合意，也就是说，在君乐公司提起本案债权人代位权诉讼之时，台鹰公司对力能公司的案涉债权并未抵销，故力能公司二审中主张以《超低排放工程运维合同》违约金抵销台鹰公司债权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

3.关于力能公司收到法院协助执行通知后，台鹰公司是否还对力能公司享有债权的问题。虽然曾有三家法院向力能公司送达协助执行通知书，但根据力能公司自认，因力能公司提出执行异议，三家法院均未实际执行涉案款项。因此，台鹰公司对力能公司仍然享有合法有效的债权。

4.关于案件受理费的负担问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”故一审法院判令力能公司承担诉讼费并无不当。

综上所述，力能公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决说理虽有瑕疵，但未造成判决结果错误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20640元，由上诉人***能热电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅雪芳

审 判 员　乔良艳

审 判 员　郭芳芳

二〇二一年八月九日

法官助理　王玉凤

书 记 员　衣丽娇