杭州富阳正泰钢结构有限公司、浙江德清奔腾建材有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙05民终400号

上诉人（原审原告）：杭州富阳正泰钢结构有限公司,住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道受降村中秋。

法定代表人：*传真，董事长。

委托诉讼代理人：***，公司职员。

委托诉讼代理人：***，浙江恩波律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江德清奔腾建材有限公司，住所地浙江省德清县武康镇长安街2号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：黎平，浙江莫干山律师事务所律师。

上诉人杭州富阳正泰钢结构有限公司（以下简称富阳公司）与上诉人浙江德清奔腾建材有限公司（以下简称奔腾公司）建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

富阳公司上诉请求：1.改判由奔腾公司于判决生效后10日内支付其工程款317899元；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费由奔腾公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。根据奔腾公司“招标”时“工程量清单”的用钢量为57.1364吨，加上增加部分的图纸用钢量为7.6434吨；根据奔腾公司提供的施工图纸（含增加部分）用钢量为98.7144吨，实际用钢量91.3726吨。而一审判决以鉴定意见得出的59321.95千克作为结算依据显然极其错误。首先，本案因双方对实际用钢量存在重大分歧才启动了鉴定程序，尽管我公司认为鉴定意见书超出了鉴定委托事项而持有异议，但对实际用钢量的勘测鉴定数量予以认可。其次，鉴定显示，奔腾公司“招标”报价用钢量57.107吨，图纸净量为59.322吨，均不包括墙面3124平方和屋面423平方彩钢板的用钢量。第三，图纸净量不是图纸用钢量。假如采信图纸用钢量，则应根据其报价和鉴定说明加15%的损耗，图纸用钢量应为68.22吨。第四，鉴定意见书中已确认我公司实际用钢量净量为65.423吨，其鉴定认定为75.238吨符合实际应予采信。另外应加彩钢板的用钢量计16.184吨或按面积计算加工程款179465元。一审认定事实不清，一审中双方均同意用钢量按大、小围护及增加围护计算，合同中的约60吨用钢量仅是大、小围护，而不包括增加部分。因为增加部分如何建造迟迟未定，也未出具图纸。直到2016年10月19日奔腾公司法定代表人***才签字同意决定按原图纸“小捅B轴A／1－A／4墙面围护21.4M以下图纸为标准延顺下围”，尔后再出图纸（即我公司主张的设计费5000元），该部分用钢量为7.6434吨。此为后来增加的部分，不包含在合同约定的约60吨用钢量中。墙面和屋顶的彩钢板的用钢量未计算在内，因为当初此项价款是以面积计算工程价款的，我公司提交的证据和奔腾公司的工程量清单均可证实。庭审中均未涉及墙面和屋顶的彩钢板的用钢量，是鉴定后奔腾公司才杜撰称该部分用钢量包含在组价中，一审法院对鉴定意见仅列明了质证意见而未进行认证。由于一审法院对事实认定不清，导致实体判决错误。对2016年10月19日***签字同意决定延顺下围的增加部分用钢量7.6434吨应另行结算，即使是“一口价”也不应包含在合同约定的60吨内。合同确定用钢量仅是双方合同约定数，约定单价为8700元／吨，这是根据实际用钢量进行结算的依据，合同明确约定按实结算，总价应按实际用钢量和约定单价计算。2017年奔腾公司法定代表人签署“请根据实际工作量，理顺资料，明确工程量，根据招标文件约定结算”。庭审中奔腾公司也自认，即使清单或图纸中没有的，如果确实做了也应该结算。这符合当初的约定，也是奔腾公司的自认和对“一口价”的否定。司法鉴定委托书中也明确要求“对本案涉案工程的实际用钢量进行鉴定”。由于奔腾公司从中作梗，提出墙面和屋顶的彩钢板不计算用钢量，使鉴定机构偏离鉴定要求，以推算组价构成的名义将该部分用钢量删除。按图施工，按实结算不仅符合本案客观实际，更符合建筑法相关规定。图纸是双方履行合同的依据和标准，建筑工程理应按实际完成的工作成果交付才能结算工程价款。一审采用图纸工程量作为依据显然违背法律规定和本案实际。故本案应按实际用钢量结算工程款。即使采信奔腾公司的合同内60吨按单价8700元／吨包干，也应增加下围部分用钢量7.6434吨及墙面和屋顶的彩钢板价款179465元，以及一审判决已认定的零星工程、防腐涂料费用。

奔腾公司答辩称：该项目未完工，双方未进行竣工验收。工程量应按照图纸进行计算，一审认定的用钢量正确。对于富阳公司没有提供联系单也没有增加的工程量清单，我公司不予认可。防腐涂料应计算在综合单价内。请求驳回上诉，维持原判。

奔腾公司上诉请求：1.改判驳回富阳公司对其的诉讼请求；2.由富阳公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一审认定事实错误，案涉工程至今未完工，也未进行验收。富阳公司承认工程延期，依据双方合同约定，应向我公司支付延期违约金。一审法院认定证据偏袒富阳公司，本案工程未完工，富阳公司的诉讼请求没有事实依据。防腐涂料款65424元并不在富阳公司的请求范围内，也没有在事实和理由中提起，仅对案涉工程的实际用钢量申请鉴定。在鉴定部门作出解释后，富阳公司就开始屈解事实，一审法院认为防腐工程不在报价范围内，将该笔费用单独计算明显是错误的。报价仅仅是要约，富阳公司在2016年5月26日报价说明中也只是增添了4.01万元，且在28日的合同中和咨询会议中都没有主张防腐涂料是单独报价的，不应另行计算。富阳公司单方面增加工程项目，违反合同约定，无权要求我公司支付增加的工程款，而且需要承担侵权责任。

富阳公司答辩称：案涉工程是在奔腾公司未停产的情况下，根据杭州召开的G20峰会及环保要求，对搅拌站外围进行搭建围护，工程完工后不仅企业要验收，更重要的是要接受当地政府相关部门的验收，奔腾公司称案涉工程至今未验收完全与客观事实不符。工程没有在约定期间完成是因为按奔腾公司要求，施工内容发生了变更，奔腾公司一直到2016年10月19日才确定了变更内容，我公司不可能在合同约定的2016年7月20日完工。奔腾公司一直使用该工程至今，从未对工程质量提出异议。在我公司催讨工程款时，其法定代表人***签字“请根据实际工作量，理顺资料。明确工程量，根据招标文件约定结算”也表明工程实际交付并使用至今。关于鉴定问题，奔腾公司对于我公司提交的结算书不予答复，我公司无奈才同意启动鉴定。但一审法院最终未采纳鉴定意见，明显是偏袒本地企业的行为。增加的工程量双方均有不同理解，由于鉴定对“下围”部分未单独列算，其他增加部分根据现场需要而增加，价款为10423元，主要是增加了檐沟下水部分。诉讼中奔腾公司也表示实际增加的应按实结算。输送带在合同中也已明确约定另行结算。综上，请求驳回奔腾公司的上诉。

富阳公司向一审法院起诉请求：1.判令奔腾公司立即支付工程价款人民币317899元；2.本案诉讼费用由奔腾公司承担。

一审法院经审理查明：2016年5月28日，富阳公司与奔腾公司签订《钢结构工程承包合同》，约定奔腾公司将搅拌生产线封闭工程承包给富阳公司施工，承包范围和内容“±0.00以上的钢结构（不含砖墙部分）及围护系统的设计及制造、安装，包括基础部分，总费用为2000元整”；工程总造价“按实结算（图纸用钢量约60吨，按设计图纸用钢量计算综合单价为8700元/吨）”；总工期“自2016年5月31日材料进场安装至2016年7月20日竣工”。合同最后备注：输送带封闭单价为500元/米，按实结算。后富阳公司履行施工义务，奔腾公司先后支付工程款53万元。余款双方未进行有效结算，富阳公司主张未果，诉至该院。审理过程中，经富阳公司申请，该院委托浙江中商工程咨询有限公司（以下简称中商公司）对本案钢结构工程的实际用钢量进行司法鉴定。2018年11月8日，中商公司出具《钢结构工程鉴定意见书》（中商鉴字[2018]024号），认定主要内容：一、综合单价8700元/吨包含彩钢板的价格，但对防腐涂料是否包含存疑；二、出具两个方案的工程造价鉴定结论：方案一以合同综合单价口径计算工程造价为775918元，方案二以投标组价口径计算工程造价为751606元，上述两方案价格均含防腐涂料65424元。对于超出当事人申请作出鉴定结论的问题，鉴定机构作出如下说明：实际工作中，如果只有“工程量”没有计价，该“建设工程合同纠纷”就没有量化结果，富阳公司主张“支付工程余款”就无具体金额。上述鉴定意见均交予双方当事人质证。富阳公司质证认为：1.当事人仅对“涉案工程的实际用钢量”申请鉴定，鉴定部门只须对大、小围护及增加部分的实际用钢量进行鉴定即可。2.鉴定对组价是否合理和工程总价及相应的取费标准等不是本次鉴定的内容和要求。鉴定意见以此为由将应计算实际用钢量的屋面板和墙板不作计价与委托事项相悖。屋面板和墙板应计算用钢量在诉讼庭审中双方均无争议，而鉴定报告将该用钢量剔除是无理的。如果鉴定需要确定总价应根据市场价格综合重新评估后确定总价。3.本案实际用钢量为90.308吨（即增加屋面板和墙板用钢量15.071吨），计用钢量价款为785679.6元；另加诉讼中无争议的土建基础2000元、输送带围护89米计44500元、图纸设计费5000元、其他增加零星工程7323元等，作为结算支付的工程款为844502.6元认定并作出判决。奔腾公司质证认为：1.因该鉴定项目系未完工，双方之间未进行竣工验收，故现场勘验规格标准与鉴定项目施工图纸、工程量清单不符合要求的，鉴定人不应当认定该工程量并注明不符合的事实。2.如通过竣工验收的，则按2016年5月28日合同及5月31日技术交底都约定设计图纸计算工程量，现鉴定设计图纸的计算量为59321.95kg，与合同工程量约60吨是相符的。3.对于部分变更工程没有书面的证据材料，又没有联系单，富阳公司擅自变更添加的，现场勘验不能够确定的，鉴定人不应当认定该工程量并注明擅自变更事实。4.鉴定项目施工图纸、工程量清单和现场勘验计算工程量不一致的，鉴定人不应当认定该工程量并注明不一致事实。5.防腐涂料包括在综合单价8700元/吨范围内，与富阳公司最初报价清单计算是一致的。6.合同外的输送带、设计费以合同和联系单为准。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程量应当以实际用钢量还是图纸用钢量计算；二、增加工程是否应当单独计算工程量；三、防腐涂料费65424元应当如何承担。一、关于案涉工程量应当以实际用钢量还是图纸用钢量计算的问题。经庭审确认，对固定单价8700元的事实双方均予以认可，但奔腾公司抗辩认为，根据双方合同约定应以图纸用钢量作为工程量的确定标准，而富阳公司认为应当以实际用钢量计算。该院认为，根据双方合同约定，工程总造价“按实结算（图纸用钢量约60吨，按设计图纸用钢量计算综合单价为8700元/吨）”，从该表述分析，双方在签订合同时对图纸用钢量做了初步估计，并据此计算出了8700元/吨的综合单价，对“按实结算”是实际施工用钢量还是图纸净用钢量莫衷一是。但结合双方在2016年5月31日签订的《搅拌楼封闭设计图施工技术交底》约定，工程款包含三部分：1.基础（桩）浇总费用2000元；2.费用计算：按图纸设计用钢量每吨8700元计价（为综合费用）；3.输送带外包每米为500元计价结算。据此，不论双方对合同理解是否一致，在后形成的交底单已对该争议进一步明确，即双方对用钢量的计算应当以图纸用钢量为准。参考鉴定机构出具的《商品砼搅拌站维护工程量勘核计算表》，“混凝土搅拌站维护（大）、（小）”共计图纸净量为38231.95kg+21090kg=59321.95kg，对此予以采信。但鉴于奔腾公司抗辩时认可以60吨为计算标准，予以准许。二、关于增加工程是否应当单独计算工程量的问题。奔腾公司抗辩认为合同适用固定总价，在富阳公司未提交增加工程相关工程联系单的情况下，对增加工程的工程款不予认可。该院认为，根据富阳公司提交的“料桶围护”及2017年9月25日“说明”，奔腾公司法定代表人***已明确同意料桶围护操作工时按实际工作量补足或者另算的要求，且增加工程产生于双方出具交底单之后，不能以此推断增加工程按固定价计算的结论。富阳公司虽未提交工程联系单，但鉴定机构已对增加工程的工程款出具结论，对相应金额予以照准。三、关于防腐涂料费65424元应当如何承担的问题。双方虽对8700元/吨的单价并无异议，但对该单价包含的报价成分不甚统一。鉴定机构根据双方意见，结合在案证据及鉴定过程中的补充证据，经合理分析，推断出8700元/吨的价格应当含有彩钢板的报价，但是否含油漆存疑的结论，对此予以采信。另根据奔腾公司提交的《报价说明》，其中“2、材料费”项下注明“钢结构防腐（油漆），注明具体防腐工艺、材料，要求防腐年限10年，每吨钢结构防腐单独报价”，故该院认为，防腐油漆不包含在综合报价中，应当单独结算，金额以鉴定结论为准。综上，富阳公司与奔腾公司之间的建设工程合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照诚实信用原则履行自己的义务。现奔腾公司未按约全额履行付款义务，引起本案讼争，应当承担相应民事责任。据该院核算，本案工程款总额为643347元（主体工程款60吨×8700元/吨＋增加工程款10423元+防腐涂料65424元+输送带围护43500元+土建基础2000元），扣除奔腾公司已支付的53万元，尚需支付113347元。富阳公司主张的增加工程设计费5000元，未提交证据证明，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江德清奔腾建材有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州富阳正泰钢结构有限公司工程款113347元；二、驳回杭州富阳正泰钢结构有限公司的其余诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3034元，由杭州富阳正泰钢结构有限公司负担1952元，浙江德清奔腾建材有限公司负担1082元；司法鉴定费10174元，由杭州富阳正泰钢结构有限公司负担2455元，浙江德清奔腾建材有限公司负担7719元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本案的二审争议焦点为：案涉工程的用钢量及工程价款总额如何确定。本院认为，根据双方合同约定，工程单价按图纸用钢量计算，综合单价为8700元每吨，工程总造价按实结算（图纸用钢量约60吨）。但双方在合同签订后的技术交底中又约定，“费用计算：按图纸设计用钢量每吨8700元计价（为综合费用）”。故技术交底的约定可视为双方对合同中关于工程价款计算方式的变更。经鉴定合同图纸设计的用钢量为59.32195吨，原审法院以奔腾公司自认的60吨作为计算用钢量的依据，并据此确定工程价款正确。关于墙面、屋面彩钢板是否应另外计价问题，根据双方无异议的《报价说明》，综合单价包含了设计文件中对应工程的材料费、制作费、安装费，而彩钢板系工程内容的一部分，故彩钢板不应再另外计价。关于富阳公司所称增加围护部分的工程量问题，原审法院已根据鉴定意见，对该部分费用10423元予以支持。关于防腐涂料费问题，该项费用系奔腾公司在招标时要求投标人单列的项目，而富阳公司也单独报价，并不包含在综合单价中，且该费用也无法包含在“材料费、制作费、安装费”中，故应以实际产生的数额进行计价，原审法院参照鉴定意见确定为65424元并无不当。

综上，富阳公司、奔腾公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费杭州富阳正泰钢结构有限公司上诉部分4368元，由上诉人杭州富阳正泰钢结构有限公司负担；浙江德清奔腾建材有限公司上诉部分2567元，由上诉人浙江德清奔腾建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长程烨

审判员***

审判员***

二〇一九年七月十八日

书记员***