某某、四川某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川34民终1261号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1979年7月6日出生，四川省宣汉县人，村民，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人（一般代理）：罗燕飞，四川聚鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川**建设工程有限公司，住所地：四川省西昌市西郊乡尤家屯村第四组12号综合楼5单元3-2。

法定代表人：马玉明，公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：罗海龙，男。

委托诉讼代理人（一般代理）：林应书，四川月城律师事务所律师。

原审被告、反诉原告：***（系***之妻），女，1973年1月5日出生，四川省成都市人，居民，住四川省成都市天府新区。

委托诉讼代理人（一般代理）：罗燕飞，四川聚鑫律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金阳县人民法院（2020）川3430民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省金阳县人民法院(2020)川3430民初44号民事判决;2.发回重审或依法改判;3.**公司承担***的违约金200000.00元;4.一审、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由:一、一审判决***返还**公司218156.00元系认定事实不清,证据不足,判决错误。1.一审法院认定**公司代***向他人支付162640.00元，但**公司未向法院提交应当由***支付的证据,且未经***质证就认定由***支付违反证据采信规则。2.一审法院未查明**公司无正当理由解除与***的劳务合同纠纷的违约责任,属于事实不清。3.一审法院判决“***返还**公司218156.00元”属于事实不清、逻辑不符。二、一审判决程序严重违法，侵害了***的合法权益。1.一审法院应当以***应收取劳务费及违约损失的反诉判决为依据作出对本诉判决,但一审法院故意绕过***应当收取的劳务费及违约责任损失的审理,而直接判决***支付**公司218156.00元,致事实不清。2.**公司申请对***的劳务费进行鉴定主体不适格,鉴定的依据不足。3.一审法院选定的四川建明司法鉴定所已受理了**公司的委托,视为**公司单方委托,不能作为定案的依据。4.一审法院未告知***是否申请四川建明司法鉴定所以及司法鉴定人员回避,其委托的鉴定机构作出的鉴定结论意见,剥夺了***申请回避的法定权利,对***不具有法律约束力。三、一审法院采信未经质证且鉴定人未出庭参与诉讼的鉴定意见书违反证据采信规则,违反中立原则。1.2020年12月8日一审法院作出判决后,***才同判决书一起收到四川建明司法鉴定所的鉴定意见书。一审法院对未经***质证的四川建明司法鉴定所作出的鉴定意见书中鉴定意见结论及鉴定费发票66000.00元予以采信,违反未经质证的证据不能作为定案依据的证据规则。2.四川建明司法鉴定所出具的工程造价鉴定意见书,两位鉴定人执业时应当履行出庭参与诉讼的义务,但两位鉴定人并未出庭,一审法院认定四川建明司法鉴定所作出鉴定意见书的鉴定结论违反证据的采信规则。四、四川建明司法鉴定所作出的鉴定意见书的形式不合法、程序违法、内容空洞,故意作虚假鉴定。1.四川建明司法鉴定所出具的建筑工程造价司法鉴定意见书的委托事项与申请人的申请事项、一审法院委托事项不一致,该鉴定结论超出了申请人申请事项、法院委托事项，不具法律效力。2.一审法院认定的“四川建明司法鉴定所建筑造价鉴定意见书,两位鉴定人未盖执业人员资格章并签字，没有具有高级工程师职称且具有注册造价工程师资格的司法鉴定人员复核。3.四川建明司法鉴定所没有工程造价资质。4.鉴定意见书缺乏关键性材料及所执行的标准。5.鉴定意见书未作出分析说明。五、一审法院的判决适用法律错误,致错案。1.本诉适用不当得利的法律关系不当,应当是劳务合同纠纷。2.一审法院在**公司庭审结束举证期限届满后指定四川建明司法鉴定所进行鉴定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫二十五条规定。3.一审法院对四川建明司法鉴定所工程鉴定意见书,未经审查便依据该鉴定意见判决***返还**公司218156.00元违反法律规定,属枉法裁判。综上，一审法院对**公司与***不当得利纠纷,***与**公司劳务合同纠纷案事实认定不清、程序违法、适用法律错误,对四川建明司法鉴定所出具的虚假鉴定意见予以认定,一审法院对该案的判决明显偏袒**公司,**公司意图利用虚假鉴定谋取应当支付***的17170O.00元的劳务费及一审法院判决的218156.00元、鉴定费66000.00元的非法利益,导致***的人工工资及材料款无法支付,请求二审法院支持***的上诉请求。

**公司辩称，1.一审法院在认定**公司支付***工程款的数额上存在错误，少算了已付款项。2.鉴定机构是双方共同委托法院指定的，鉴定结果出具以后***若对鉴定结果有意见，需要鉴定人员出庭接受询问，***应当向法院提出申请。3.鉴定程序合法，鉴定结果应当作为定案依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令***、***返还**公司多支付的劳务费暂计218156.00元；2.判令***、***向**公司支付违约金100000.00元；3.判令***、***立即停止诋毁**公司信誉的行为；4.案件受理费由***、***承担。

***、***向一审法院反诉请求：1.依法判决**公司支付***、***劳务费用299382.00元；2.请求依法判决**公司承担本、反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：**公司中标金阳县德溪乡德姑村包包组集中安置点房建工程后，于2019年5月24日与***签订了“金阳县德溪乡德姑村包包组集中安置点房建工程劳务分包合同”。合同约定：1.工作范围（以土建为例）：除钢筋、水泥、商品混凝土、砂子、石子、砖、施工用水电，散水以内垫层下体向上开始的全部土建工程以及装饰修建工程所需主材由甲方（**公司）提供，所有土建及装修劳务均由乙方（***）承担。2.房建劳务分包合同单价为580/㎡。3.安置图纸中建筑面积收方（庭院部分不另计面积）。4.工程开工日期2019年5月24日，竣工日期2019年9月30日（其中房屋主体工程完工日期为2019年8月10日）。若8月10日前由于乙方原因导致主体未完工延误工期的，甲方按2000.00元/天扣取乙方违约金，若由于业主甲方（或不可抗力）造成工期延误，工期顺延，且由甲方赔偿乙方因延误导致的工人生活费用。合同还约定了各自的权利和义务。本案在庭审后，**公司于2020年6月23日提出书面鉴定申请，要求对“金阳县德溪乡德姑村包包组集中安置点房建工程”应得的劳务费进行鉴定。在选定鉴定机构时，由于**公司和***、***都无法到一审法院来选定鉴定机构，**公司和***、***自愿向一审法院递交了书面申请，要求由法院指定鉴定机构来进行鉴定。一审法院经过筛选后，委托了四川建明司法鉴定所进行鉴定。鉴定结论为：***对该项目已完成工程劳务费为668106.08元。而**公司已经支付工程劳务费达931902.00元。

一审法院认为，一、**公司的诉讼请求是否应当支持的问题，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案**公司虽起诉返还超额支付的工程劳务款，但实际是基于双方签订的《金阳县德溪乡德姑村包包组集中安置点房建工程劳务分包合同》产生的纠纷，从**公司起诉主张的事实与理由及其诉讼请求分析，本案实质是建设工程施工合同纠纷。因此，**公司的诉讼请求合法有据，并且**公司已多支付工程劳务费263795.91元。基于**公司提起的诉讼请求金额为218156.00元，一审法院不能超范围的支持**公司的诉讼请求，故一审法院认定***返还**公司劳务费218156.00元。二、***的反诉是否成立的问题，本案通过司法鉴定后，***的劳务费用只有668106.08元，而**公司已多支付了工程劳务费263795.91元给***。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因此，***提出的反诉请求不成立，故一审法院对***的反诉请求予以驳回。三、**公司要求***支付违约金100000.00元的问题，一审法院认为，**公司与***在签订合同时，对违约金部分没有明确的约定。故一审法院对**公司要求***支付违约金100000.00元的诉讼请求不予支持。四、关于鉴定机构选定是否程序合法的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二项规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”。一审法院认为，**公司向一审法院申请了司法鉴定，一审法院在选定鉴定机构时通知了**公司和***、***到一审法院来选定鉴定机构。由于**公司和***、***都提出没时间到一审法院进行选定。随后自愿向一审法院递交了书面申请，要求由法院来选定鉴定机构。在鉴定过程中，**公司和***、***均亲自到实地参加了计量复核，且在计量单据上签字予以确认。因此，一审法院认为，该鉴定程序合法。五、***的主体是否适格的问题，***系***的妻子，本案中***与**公司之间签订合同时，***并未出现在合同中。因此，一审法院认为，***不是本案的适格主体，不应当承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起三十日内返还四川**建设工程有限公司工程款218156.00元；二、驳回四川**建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回***的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6072.00元，由***负担；反诉费6072.00元，由***负担；鉴定费66000.00元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

除一审认定“**公司已经支付工程劳务费达931902.00元”外，本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，对一审法院审理查明的事实予以确认。

另查明：1.2021年6月2日**公司向本院提交“情况说明”，载明：**公司在起诉状中所称“***应得的劳务费948851.00元”，该金额是**公司单方委托第三方进行的核算，第三方是按照***与**公司签订的合同约定进行计算，因***并未按照合同约定完成全部工程量，未完成的工程量所对应的工程价款，第三方在核算时并未进行扣减。2.一审法院诉讼卷宗卷三第472页“法院专递邮件详情单”载明：寄件日期为2020年10月23日，寄件内容为司法鉴定报告、质证传票，收件人为***。该邮件***于2020年10月日签收。3.2020年6月23日**公司提交鉴定申请书，申请事项：依法对***、***实施“金阳县德溪乡德姑村包包组集中安置点房建工程”后应得劳务费进行鉴定。2020年7月6日一审法院向四川建明司法鉴定所出具鉴定委托书，要求对“金阳县德溪乡德姑村包包组集中安置点房建工程”应得劳务费进行建筑工程造价鉴定。鉴定中，在一审法院参与下，鉴定单位四川建明司法鉴定所组织双方当事人对案涉工程进行了现场勘验和计量复核，形成的现场笔录和计量清单上包括***在内的到场有关各方均签字予以确认。2020年9月18日四川建明司法鉴定所作出建设工程造价“司法鉴定意见书”，载明：根据施工图纸与劳务合同，计算涉及鉴定户型的劳务费总金额1291892.00元；根据劳务费与建安工程费比值，计算未完工程量劳务费为623785.9197元；已完工程劳务费为劳务费总金额-未完成工程量劳务费即1291892.00元-623785.91元=668106.08元。该司法鉴定意见书上有两名鉴定人员签名并加盖四川建明司法鉴定所鉴定专用章，后附有两名鉴定人员相关资质证书复印件和四川建明司法鉴定所的司法鉴定许可证（正本）复印件，两名鉴定人员专业技术职称均为全国造价工程师、执业范围均为建筑工程造价鉴定，司法鉴定许可证（正本）复印件载明业务范围为建筑工程质量鉴定、建筑工程造价鉴定等。4.诉讼中，***、***认可收到**公司工程款839367.00元，对**公司主张的代付款项均持有异议不予认可。5.案涉工程***系中途退场，剩余工程由**公司组织施工完成。

本院认为，本案争议焦点在于:1.案涉合同的效力；2.司法鉴定意见书是否应予采信，案涉工程***实际施工完成的工程造价是多少；3.案涉工程已付工程款项是多少，工程款是欠付还是超付。

关于案涉合同效力的问题。

本院认为，一审法院确定本案案由为建设工程施工合同

纠纷，各方当事人均无异议，对此本院予以确认。**公司与***签订的合同名为劳务承包，实为工程承包。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，**公司与没有施工资质的个人***签订的“劳务分包合同”因违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，为无效合同。对于双方当事人的违法违规行为，本院将依法移送相关行政部门处理。

关于司法鉴定意见书是否应予采信，案涉工程李本

国实际施工完成的工程造价是多少的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因案涉工程***系中途退场，剩余工程已由**公司组织施工完成，故案涉工程价款具备结算条件，对此，各方当事人亦均无异议。根据法律法规规定，工程价款结算是对建设工程依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动，包括与施工合同履行有关的全部经济性内容的清算。因此，**公司与***应当参照合同约定对案涉工程价款进行全面结算。由于《司法鉴定意见书》系当事人针对专门性问题申请鉴定而法院予以准许后依法委托专业性的司法鉴定机构作出，因此，对于《司法鉴定意见书》中鉴定机构已经作出明确鉴定意见的内容一审法院予以采信正确，案涉工程***实际施工完成的工程造价为668106.08元，本院予以确认。二审中***虽对《司法鉴定意见书》持有异议，但***提出的相关异议主张均不能成立，且***并未举出足以反驳或推翻《司法鉴定意见书》中鉴定意见的相反证据。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***对《司法鉴定意见书》持有异议的相关主张均因证据不足不能成立，本院不予支持。

关于案涉工程已付工程款项是多少，工程款是欠付

还是超付的问题。

诉讼中，***、***认可收到**公司工程款839367.00元，但对**公司主张的代付款项均持有异议不予认可。由于**公司并未举出***委托付款或事后认可的相关依据，亦未提供有关政府部门要求代付的相关依据，因此，代付款项在本案中不作处理，**公司可另行主张权利。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉的内容原则上均不属于本案二审审查范围，对此本院不再审查。一审判决后，**公司未提起上诉视为已经服判息诉，因此，对于其在二审中提出一审少算了已付工程款项的问题，本院不再审查。**公司已付***工程款839367.00元，而***实际施工完成的工程造价为668106.08元，**公司实际超付***工程款171260.92元，该超付款项***应当返还**公司。

按照不告不理的民事诉讼审判原则，人民法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致。***上诉请求**公司承担违约金200000.00元系在第二审程序中新增加的诉讼请求，且承担违约责任的前提是合同合法有效，而***与**公司签订的建设工程施工合同无效，***依据无效合同主张违约金于法无据，故本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，导致判决处理结果部分有误，应当予以变更。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、维持四川省金阳县人民法院（2020）川3430民初44号民事判决第二项即“驳回四川**建设工程有限公司的其他诉讼请求”；

二、维持四川省金阳县人民法院（2020）川3430民初44号民事判决第三项即“驳回***的全部反诉请求”；

三、变更四川省金阳县人民法院（2020）川3430民初44号民事判决第一项即“***于本判决生效之日起三十日内返还四川**建设工程有限公司工程款218156.00元”为“***于本判决生效之日起十日内返还四川**建设工程有限公司工程款171260.92元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费6072.00元，由四川**建设工程有限公司负担2024.00元，***负担4048.00元；反诉案件受理费6072.00元，由***负担；鉴定费66000.00元,由四川**建设工程有限公司负担22000.00元，***负担负担44000.00元。二审案件受理费5791.00元，由四川**建设工程有限公司负担1930.00元，***负担3861.00元。

本判决为终审判决。

审判长　袁　荃

审判员　陈慧玲

审判员　马　俊

二〇二一年六月十六日

书记员　向唯维

附本判决适用的法律条文如下：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

????（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

????（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

????（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

?原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。