某某与某某、某某、广东绿德园林环保工程有限公司承揽合同纠纷一案

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终7921号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年10月28日出生，汉族，住广东省佛山市高明区*************。公民身份号码440************819。

委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年6月4日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县*******民委洪烂塘小组。公民身份号码532************33X。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年1月22日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县*******民委老厂沟小组。公民身份号码532************314。

原审第三人：广东绿德园林环保工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区*************。统一社会信用代码914***********820G。

法定代表人：吴志朋，该司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、***、原审第三人广东绿德园林环保工程有限公司（以下简称绿德公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令***支付***、***造林工程款162400元及利息（按照银行同期同类贷款利率，从延迟支付之日计算至实际支付之日）；2.判令绿德公司对***的责任承担连带责任；3.***承担本案诉讼费。

一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，作出如下判决：一、***应于判决发生法律效力之日起10日内支付114858.24元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年11月21日开始计算至实际支付之日）给***、***；二、驳回***、***的其他诉讼请求。未按照判决指定之期限履行金钱给付义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3548元，由***、***承担1038元，***承担2510元。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***、***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由***、***承担。事实和理由：首先，《造林工程合同》约定***、***承揽的工程面积为550亩。***、***主张实际承种的面积超过550亩，依法应加以举证证明。但双方当事人未就完工面积进行测算，***、***单方测算面积对***并无约束力。故此，***、***本案所举的面积测量照片及证人证言均不能作为实际承种面积的认定依据。其次，灭桉乃***、***按约须承担的工作之一。***、***雇请谭建昌进行灭桉，相应报酬应由其二人支付。***根据***的指示于2018年8月24日向谭建昌支付20000元后，立即告知***转账情况，***亦于当日确认谭建昌的收款行为，故该款项应在本案工程款中予以扣减。再次，根据***原审提交的证据及法院现场勘验的情况可知，***、***承种的桉树存有萌芽多、株行距未达标、死株太多、育苗杯未拆除等情形。***、***应依约整改，但其二人并未进行整改，且未承担整改费用75480元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定及《造林工程合同》第四条之约定，***、***无权请求***支付剩余工程款36000元。

被上诉人***、***未作答辩。

原审第三人绿德公司未陈述意见。

各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。

经审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合***的上诉请求与理由，本案二审审查重点为：其须否向***、***支付工程款114858.24元及相应逾期付款利息的问题。***、***诉请***偿付工程款余款，并主张该款由按实际承种面积计算的工程款总额扣减***支付的款项而计得。案经审理查明，案涉《造林工程合同》约定：“工程单价320元/亩，共约550亩，共176000元。（以实际完成的亩数计算）”。依前述约定中关于“约550亩”及“以实际完成的亩数计算”的内容可知，缔约双方约定的承揽工程面积并不确定，工程面积以实际完成的为准。***、***实际承种的面积虽未经缔约双方共同测量确认，但依***主张其向绿德公司承包案涉工程项目的亩数为897.5亩，而其原审期间对超过550亩的工程部分所作陈述前后不相一致，且其就后提出的超过550亩部分由案外人承揽之主张亦未加以举证证明，原审结合双方当事人本案所举证据，采纳***、***关于实际承种面积超过550亩的主张，并认定实际承种面积为815.48亩，符合前引司法解释第一百零八条之规定，本院予以确认。因缔约双方约定的工程单价按320元/亩计算，由此可予认定，案涉工程的总价款实为260953.60元（815.48亩×320元/亩=260953.60元）。至于工程款的偿付情况，***主张其向谭建昌支付的20000元亦应抵扣工程款。经审查，双方当事人所举的《造林工程合同》版本中均不存有除桉工作由承揽方负责的约定内容，且***亦未举证证明缔约双方就此达成补充约定。而***原审提交的微信聊天记录截图不能反映聊天相对方确认承担谭建昌所收的20000元，且证人谭建昌出庭作证时亦称，该款项与案涉工程无关，其为***所种树木喷药的费用，***已向其支付。由此，***所提前述款项抵扣主张，理据不足，应不予采纳。原审认定***已支付的工程款共为120000元，并无不当，本院予以支持。《造林工程合同》第四条约定：“进场施工15天后，即支付工程款壹万元。林地清理整理好地后支付总工程款的20%；挖好植穴支付30%、施完肥、种植苗后再付40%。15天后死株补植后确保成活率95%以上，无桉树萌芽，验收合格后，付完尾款。”可见，缔约双方约定在承揽方施完肥、种植苗后，***支付的工程款应达到总工程款的90%，而尾款的支付条件则为确保成活率达到95%以上，且无桉树萌芽。原审结合***所举工程整改通知书以及现场勘查的情况，确认***、***承种的工程存有桉树萌芽等情况，并据以认定仅尾款的支付条件尚未成就，***须向***、***支付90%工程款的余款114858.24元及相应逾期付款利息，并无不妥，本院予以认可。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。***上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2597.16元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林炜烽

审 判 员　陈儒峰

审 判 员　刘金玲

二〇一九年八月二日

法官助理　杨德超

书 记 员　骆静霖