***与福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司、福建省绿色生态发展有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

福建省龙岩市新罗区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）龙新民初字第4658号

原告***，男，1979年10月24日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。

委托代理人赵锡龙、林志美，福建岩风律师事务所律师。

被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区西城登高西路170号（香樟名都）2幢10层D1006。

代表人谢万平，总经理。

被告福建省绿色生态发展有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区北环中路150号福苑花园1#楼501。

法定代表人杨永进，总经理。

委托代理人林万洁，1985年9月15日出生，汉族，福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司员工，住龙岩市新罗区。

原告***与被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司、福建省绿色生态发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人赵锡龙、林志美，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司代表人谢万平，被告福建省绿色生态发展有限公司委托代理人林万洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告从事花草种植工作。2012年11月8日，上杭县蛟洋工业区管理委员会将上杭县蛟洋工业区华强小区边坡景观工程发包给被告福建省绿色生态发展有限公司，被告福建省绿色生态发展有限公司又将该工程指派给被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司施工。2012年12月11日，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司将该工程交由原告施工，双方签订了协议书，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司的负责人谢万平代表分公司在协议书上签字。根据该协议约定，原告应当交纳25万元的工程质量及履约保证金，原告已足额交纳。之后原告组织工人入场施工。2013年1月10日，该工程竣工。2013年12月9日，该工程经各竣工验收单位验收合格并投入使用。经原告计算汇总，其中喷播种子1729134.24元，他人植草款项39344元，植被终止45859.5元，以上三项合计后取整去零为1814337元，审计后为1725629元。两被告应付给原告的款项为：（1725629元－39344元）×72%=1214197.2元（39344元系他人所做工程，另再依合同约定扣除28%的下浮率后计算所得）。施工过程中，谢万平代表被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司陆续支付原告工程款974661元，尚欠原告工程款239536.2元。另外，工程竣工后，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司应当将工程质量及履约保证金足额退还给原告，但被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司至今才退还249000元，尚有1000元未退还。原告多次与两被告沟通协商，但两被告不予理睬。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、两被告共同支付原告工程尾款239536.2元。2、两被告共同退还原告工程质量及履约保证金1000元。

被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司与被告福建省绿色生态发展有限公司辩称，1、《协议书》是谢万平以个人名义与原告***所签的。2、退一步讲，即使《协议书》是被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司与原告所签，该《协议书》第二条约定“有关该工程所涉及到得规费、人工费价差归甲方所有，分部分项清单造价中抽取28%作为管理费用”，即应在工程款中扣除28%给被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司。工程款中的分部分项工程费送审前为1814337元，送审后价格为1587578.68元。根据协议约定，针对这一项费用，原告应向被告缴纳以审计后的1587578.68元为基础再行扣除28%为管理费用。这是行业规则，被告实践中与其他人都是按审计后的价格为准来交费的。因此，对原告诉称的按1725629元为基数扣除28%计算有异议。3、对原告诉请的保证金1000元无异议。

经审理查明，2012年11月8日，上杭县蛟洋工业区管理委员会（发包人）与被告福建省绿色生态发展有限公司（承包人）签订一份《上杭县蛟洋工业区华强小区边坡景观工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定将上杭县蛟洋工业区华强小区边坡景观工程发包给被告福建省绿色生态发展有限公司。其中合同第二部分《专用合同条款》中约定承包人中标后工程量项目单价要在预算价基础上下浮8%计算。2012年11月11日，谢万平（甲方）与原告***（乙方）签订一份《协议书》，约定甲方同意将上杭县蛟洋工业区华强小区边坡景观工程委托给原告***施工，乙方向甲方上交以下费用：有关该工程所涉及到的规费、人工费价差归甲方所有，分布分项清单造价中抽取28%作为管理费用（含下浮率、建安发票及材料发票），超出工程总价的分部分项清单部分抽取20%作为管理费（含下浮率、建安发票及材料发票）。乙方于协议签订时向甲方缴纳25万元的工程质量保证金及履约保证金。工程质量保证金归还的情形为在进度款结算达至工程总造价50%后，甲方归还50%工程质量保证金；在进度款结算达至工程总造价100%后，甲方归还剩余的50%工程质量保证金。待业主退还履约保证金后，甲方在收到业主退还的履约保证金后再返还给乙方。若双方出现争议，应先行友好协商，协商不成时，由甲方所属地法院裁决。原告***与谢万平均在《协议书》“负责人签字”处签字。协议签订后，乙方足额缴纳履约保证金25万元，并组织工人入场施工。2013年1月10日工程竣工。2013年12月9日，该工程经各验收单位验收合格后投入使用。工程送审的项目包括分部分项工程费（系喷播种子款项、他人植草款项和植被种植款项三项合计所得）、措施项目清单计价、规费、人工费价差、税金。该五项费用在送审前合计是2696108元，经财审中心审计后的结算价为2416830.05元，即被核减了279277.95元。其中分布分项工程费送审前为1814337元，送审后价格为1587578.68元，即被核减226758.32元（该项在审后备注栏注明：1725629＊0.92）；措施项目清单计价送审前为69488元，送审后为64366元，被核减5122元；规费送审前为44835元，送审后为39136元，被核减了5519元；人工费价差送审前为678467元，送审后为645805.32元，被核减了9216.95元；税金送审前为88981元，送审后为79764.05元，被核减了9216.95元。上杭县蛟洋工业区管理委员会作为业主在分部分项工程款审计后的1725629元中抽取了8%，尚有工程款1587578.68元。施工过程中，谢万平共支付给原告工程款974661元，他人所做工程造价（即他人植草款项）为39344元。工程竣工验收后，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司退还给原告的工程质量及履约保证金为249000元，尚欠1000元未退还。原告***因本案讼争工程款问题多次与被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司、福建省绿色生态发展有限公司进行协商。经协商未果，原告遂诉至法院，请求判如所请。

另查明，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司隶属于被告福建省绿色生态发展有限公司，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司于2012年7月20日变更负责人卢健生为谢万平。

诉讼中，原告***变更第一项诉请为：依法判令两被告共同支付原告工程尾款239464.2元。

以上事实，有原告提供的《上杭县蛟洋工业区华强小区边坡景观工程施工合同》、《协议书》、竣工验收证书、喷坡面积图、工程进度书、单位工程费审核汇总表、付款通知书、内资企业登记基本情况表及当事人的陈述在案佐证。

本院认为，原告***与谢万平签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律行政法规，合法有效，应受法律保护。《协议书》中约定甲方抽取分布分项清单造价的28%作为管理费用，该28%应包含下浮率8%，因此实际工程款应以未扣除下浮率8%的审后金额1725629元为基数进行计算，即（1725629元-39344元）×（1－28%）=1214125.2元，扣除掉已经的974661元，即甲方实际还应支付1214125.2元－974661元=239464.2元给原告。两被告辩称在审后金额1587578.68元中抽取28%系行业规则，有违《协议书》的约定，本院不予认可。两被告对原告其他的工程款项计算明细及尚未归还的1000元履约保证金没有异议，本院予以认可。另外，上杭县蛟洋工业区华强小区边坡景观工程系由上杭县蛟洋工业区管理委员会发包给被告福建省绿色生态发展有限公司，被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司隶属于被告福建省绿色生态发展有限公司，在原告与谢万平订立的协议书落款处，谢万平以负责人身份签字落款。发生争议后，原告也是与被告福建省绿色生态发展有限公司龙岩分公司进行协商的，可认定谢万平签署协议书是以分公司代表人的身份履行职务行为。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，因此，原告诉请被告福建省绿色生态发展有限公司支付工程尾款及归还履约保证金，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告福建省绿色生态发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款239536.2元。

二、被告福建省绿色生态发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程质量及履约保证金1000元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4910元，由原告***负担100元，被告福建省绿色生态发展有限公司负担4810元。

如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。

审　判　长　黄　 玉　 海

代理审判员　邱　 声　 宜

人民陪审员　李　 丽　 华

二〇一五年十一月二十五日

书　记　员　曾念颖（代）

附注：

一、引用的主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条【支付报酬期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付

《中华人民共和国公司法》

第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。