内蒙古某某环保工程有限公司、某某民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）内01民终1920号 上诉人（原审被告）：内蒙古***环保工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区科尔沁南路东侧总部学府1栋443号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古庆胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月2日出生，汉族，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古融兴（土默特**）律师事务所律师。 上诉人内蒙古***环保工程有限公司（以下简称天奥公司）因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2022）内0105民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月14日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天奥公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，并依法改判天奥公司赔偿***各项损失共计88578.01元；2、判令本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、关于误工费的参照计算标准有违法律规定，且显失公平一审法院认定误工费58800元（280元/天×210天，误工期参照鉴定意见计算，并参照双方提供的***相关工资收入计算），但280元/天的所谓的工资标准，为***受雇于天奥公司从事焊工劳务期间的劳务费用标准，并非社会及法律意义上的工资，正如本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认定“故本案***提供劳务过程中，天奥公司应承担相应的责任”，天奥公司与***的基础法律关系为劳务关系，双方劳务关系存续期间约定的劳务费标准，不能当然认定为误工费的计算标准。尤其是本案中，***于2021年4月6日进入天奥公司承包工程项目处施工至2021年4月16日受伤，双方劳务关系仅实质存续10日，另依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”***在一审过程中，既未举证证明其有固定收入，更未证明其最近三年的平均收入。因此误工费的计算标准应参照焊工所属的建筑业，即2021年度内蒙古建筑业年平均工资54997元计算，相应误工费实际应为54997÷365×210=31642.11元。二、关于天奥公司最终承担的赔偿数额计算方式有误，导致数额存在严重偏差一审法院认定，“综合考虑本案案情，本院酌定天奥公司作为接受劳务一方承担80%的赔偿责任，***自行承担20%的责任”，因此，正确的计算方式及思路应为明确***的各项赔偿项目及对应数额，合计数额则为***承担100%赔偿责任的数额，又因一审法院认定***承担80%的赔偿责任，则应在此基础上乘以80%的系数，又因在本案一审前已提前履行一定数额的赔偿责任，应再减去相应提前履行的赔偿数额，最终数额为天奥公司实际应承担的赔偿义务的判决数额。即医疗费用726元、护理费7005元、营养费6000元、住院伙食补助费2300元、误工费31642.11元、伤残赔偿金97629.4元、精神损害抚慰金3300元、鉴定费2370元，上述赔偿项目对应数额合计：150972.51元，因天奥公司承担80%的赔偿责任，则为150972.51×80%=120778.008元，一审法院同样认定天奥公司为***垫付共计110387元（78187元＋32200元），其中78187元为天奥公司直接为***垫付的医疗费，天奥公司一审诉请中主张的726元医疗费不在其中，一审法院予以认定，32200元为2021年7月13日至2022年9月6日期间天奥公司用于提前支付***提供劳务受害的损失赔偿，应在最终经判决认定的全部赔偿数额中予以扣除，因此，120778.008-32200=88578.008元（四舍五入保留小数点后两位为88578.01元）。综上，一审法院部分事实认定不清，关于误工费的参照计算标准有违法律规定且显失公平，天奥公司最终承担的赔偿数额计算方式有误，导致数额存在严重偏差。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求人民法院撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2022）内0105民初266号民事判决，并依法改判天奥公司赔偿***各项损失共计88578.01元，并判令本案一审、二审全部诉讼费用由***承担。 ***辩称，第一，一审法院认定事实清楚，依据法律正确。天奥公司认为，误工费应按内蒙古自治区上一年度的平均工资针对当事人的工种的标准计算。***认为受害人工作期间有固定收入依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款之规定，受害人有固定收入的误工费，按照实际减少的收入计算。一审法院认定正确。第二，天奥公司赔偿金额，一审法院已经按照比例减去了。受害人应该承担的部分最终数字认定正确，综上所述应驳回天奥公司的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令天奥公司赔偿***住院期间医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费等共计232504.83元；2．保留***二次手术诉权，二次手术产生费用待实际产生后另行起诉；3．判令***公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：天奥公司雇佣***，***于2021年4月6日进入天奥公司承包的土默特**沙尔沁镇的呼和浩特市丰华如意供热供水有限公司的脱硫塔改造工程的施工项目，从事电焊工作，约定日工资280元／天。2021年4月16日上午，***在取吊钩过程中不慎受伤，当日入内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，诊断为：腰椎骨折、左侧跟骨骨折（粉碎性）、高血压，于2021年5月8日出院，实际住院22天。后***于2021年7月13日于内蒙古医科大学第二附属医院第二次住院治疗，诊断为：取出内固定装置，并于2021年7月13日出院，实际住院1天。天奥公司为***垫付共计人民币110387元（78187元＋32200元），双方均认可。再查明，2022年8月1日内蒙古中泽***定中心出具内中***定中心［2022］临鉴字第278号《***定意见书》，鉴定意见：1．被鉴定人***腰2椎体压缩性骨折评定为十级伤残；左侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残；2．“三期”评定：误工210日，护理60日，营养60日。 一审法院认为，关于本案中***是否属于从事在提供劳务过程中即雇佣活动中受伤的问题，根据相关法律规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认为是从事雇佣活动。根据本案现有证据及查明事实，***取吊车的吊钩和摔伤的地点及劳作行为均是工作内容和工作场所。关于天奥公司认为***并非是在提供劳务过程中受伤的抗辩理由，依据不足，法院不予采信，***受伤的时间、地点及劳作行为均与其履行职务有内在联系，应当认定其在从事雇佣活动中受伤。故本案***系提供劳务过程中，天奥公司应承担相应的责任。另，***作为具有完全民事行为能力的成年人，应该对提供劳务过程中自身安全尽到审慎注意义务，应对工作环境等尽到合理注意义务及保障自身安全，高处作业***未注意自身安全导致受伤，其本身具有一定过错，故***应自担相应的责任。综合考虑本案案情，法院酌定天奥公司作为接受劳务一方承担80％的赔偿责任，***自行承担20％的责任。根据审理查明的事实和确认的证据，法院对的各项损失认定如下医疗费用726元（按照***提供的正规医疗票据予以计算）；护理费7005元（152.68元／天×60天=9160.8元，护理期参照鉴定意见计算），依***主张的护理费予以支持即为7005元；营养费6000元（100元／天×60天，营养期参照鉴定意见计算）；住院伙食补助费2300元（100元×23天）；误工费58800元（280元／天×210天，误工期参照鉴定意见计算，并参照双方提供的***相关工资收入计算）；伤残赔偿金97629.4元（44377元／年×20年×11％，参照***定意见为***构成两处十级伤残，故伤残系数计算为11％）；精神损害抚慰金3300元（30000元×11％）；鉴定费2370元。残疾辅助器具费因***未提供正规发票，故法院不予支持。综上，上述损失共计人民币178130.4元。故***公司承担120426.92元［178130.4元×80％-22077.4元即前期垫付中***自行承担部分22077.4元（110387元×20％）］。关于***对二次手术保留诉权、二次手术产生费用的主张，可待实际发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十条、一百七十九条、第一千一百六十四条、第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022**）第一条、第六条、第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、天奥公司赔偿***各项损失共计人民币120426.92元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5503元，由***负担2709元，***公司负担2709元，剩余715元退还给***。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：***的误工费应如何确定，天奥公司赔偿总额应如何确定。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”***未提交证据证明其有固定收入，由上述法律规定可知，受害人无固定收入且不能证明近三年平均收入的，按照相同或相近行业平均工资计算。本案中，***并未提交足以证明其最近三年的平均收入的证据，一审法庭辩论时间为2022年12月，故应按照2022年发布的2021年相同或相近行业平均工资计算。***受伤时的工作为在建筑项目中从事焊工，故应按建筑业平均工资计算，误工费数额为31642.11元（54997元÷365天×210天）。 ***的各项损失为：医疗费78913元（726元＋78187元）、护理费7005元、营养费6000元、住院伙食补助费2300元、误工费31642.11元、伤残赔偿金97629.4元、精神损害抚慰金3300元、鉴定费2370元，上述费用合计229159.51元。天奥公司应承担183327.61元（229159.51元×80%），天奥公司已支付110387元，还应支付72940.61元（183327.61元-110387元）。天奥公司上诉请求按照88578.01元支付，系自愿承担该数额，该请求不违反法律规定，本院予以支持。 综上所述，天奥公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决支付数额确定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2022）内0105民初266号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”； 二、变更呼和浩特市赛罕区人民法院（2022）内0105民初266号民事判决第一项为，内蒙古***环保工程有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿***各项损失共计88578.01元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4788元，由***负担2900元，由内蒙古***环保工程有限公司负担1888元；***预交一审案件受理费超过4788元的部分由一审法院退还。二审案件受理费597元，由***负担；内蒙古***环保工程有限公司预交二审案件受理费2014元，退还1417元。双方已预交应由对方负担的案件受理费可在支付赔偿款时结算处理。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　晶 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年五月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　任　真