某某沈阳工业有限公司、某某与某某耀建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终11631号 上诉人（原审被告、反诉原告）：**沈阳工业有限公司，住所地沈阳市浑南新区飞云路11号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京***达（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年9月29日出生，汉族，住沈阳市浑南区。 委托诉讼代理人：**月，系辽宁明格律师事务所律师。 原审第三人（反诉被告）：***耀建筑工程有限公司，住所地沈阳市法库县辽河经济区7号。 法定代表人：***，系总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1989年1月8日出生，汉族，住沈阳市沈河区。 委托诉讼代理人：**，女，2000年8月29日出生，汉族，住辽宁省新民市。 上诉人**沈阳工业有限公司（以下简称“**公司”）、上诉人***因与原审第三人***耀建筑工程有限公司（以下简称“恒耀公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初9821号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 **公司的上诉请求：1.请求人民法院依法撤销浑南区人民法院做出的（2021）辽0112民初9821号民事判决书第一项，并依法改判***向**公司返还工程款234165元；2.请求人民法院依法撤销浑南区人民法院做出的（2021）辽0112民初9821号民事判决书第四项，并依法改判***向**公司赔偿436147.90元；3.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：1.***已经在刑事案件侦察的讯问中，明确自认并没有按照合同约定进行撼砂回填，且原审判决对于***要求增加的撼砂回填项目工程款亦未予以支持。原告未进行该项目的施工，应在无争议造价金额中扣除***未施工的工程造价60550.31元。2.原审庭审已经查明***使用的双臂螺纹管不达标，故应当按照鉴定意见扣减全部工程造价153421.45元。原审庭审已经查明***施工时并未使用合同约定的双臂螺纹管。且事实上，***所使用的双臂螺纹管完全是劣质产品。***施工后正值雨季，***所使用的水管完全塌陷、**，根本无法实现排水功能。原审判决以**公司现场派驻有相关人员等理由为由，酌定**公司承担部分责任的理由并无事实与法律依据，应当在无争议造价中全额扣减该部分工程造价。3.***未能提供相应的证据证明其实施了闭水试验，也未能向**公司提交任何闭水试验记录或报告，故对应工程造价5211.20元应当自无争议造价中予以扣减，不能以案涉工程存在竣工报告为由将实施闭水试验的举证责任转移由**公司承担。4.***未能按照约定完成砌筑井管，而是采用预制水泥井管，原审判决未扣除该部分工程造价差额系事实认定错误。设计图纸中所提及的“模块式”检查井即为砌筑井管，***在庭审中亦自认其并未按照图纸要求进行施工而是擅自采用预制水泥井管的事实。故原审判决对于此部分工程造价认定错误，相关造价应自无争议造价金额中予以扣除。5.***应向**公司赔偿因工程不合格而另行施工所造成的损失436147.90元。***与案外人协议中对于施工项目、施工地点的约定均与本案诉争工程一致。通过**公司提供的相关合同约定及施工费用支出凭证，已经能够证明因***并未按照图纸施工、工程质量不合格进而导致工程报废无法使用。因排水管道挤压变形，雨水、污水无法排放，造成**公司生产车间停工、停产。而当时正处于雨季，如不重新施工，将会带来不可估量的损失。在此情形下，**公司申请当时负责案件侦察的某某民警、公证处在施工现场做了实拍取证和法律公证对***施工后管道无法排水、排水管线塌陷变形的现场情况进行固定后，将***所承建的报废污排、雨排工程进行拆除，并重新施工。相关工作系为避免损失的进一步扩大，**公司另行施工发生的费用应当认为**公司损失金额。原审判决认定**公司举证不能依据补足。通过原审判决中对于工程造价争议项目的认定及***对其施工内容不符合要求的自认足以推翻本案中竣工验收结论，故案涉工程并不应认定为验收合格工程。依照《民法典》第793条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”但依照原审判决结果，***仍就部分案涉工程项目取得了相应的工程款，其获得该部分工程款并无法律依据。且因***施工不合格而导致**公司另行聘请第三方进行施工亦为**公司造成相应损失，故**公司所支出的费用应当认定为其所受损失并由***予以赔偿。综上，原审判决对案涉工程造价司法鉴定结论中所涉争议项目的认定存在事实认定错误，对**公司要求***予以赔偿的相关请求不予支持缺乏相应依据。 ***辩称，同其上诉内容及补充意见。该工程***已经施工完毕，撼砂回填至管上皮0.5米已按照施工说明施工完毕。 ***的上诉请求为：1.请求人民法院依法撤销（2021）辽0112民初9821号民事判决，重新做出公正的判决；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定上诉人应对管材及施工费用损失承担70%的责任，应从工程款中扣减107395.02元，属于认定事实不清。上诉人提供的（HDPE）双壁波纹管材符合国标要求，并不存在质量缺陷，不应扣减任何工程款。根据《排水（污排、雨排）工程施工承包合同》第十一条材料设备采购的约定，上诉人材料进场前先向被上诉人提供了（HDPE）双壁波纹管材《检验报告》，该报告是由辽宁省水暖器材产品质量监督检验中心出具的，明确载明了环刚度为9.4KN/m3，各项指标均符合国标GB/T19472.1-2004要求，并不存在质量缺陷。根据《施工承包合同》第三条工程质量标准，应为国标GB50268-2008《给水排水管道工程施工及验收规范》，涉案工程竣工后便移交被上诉人使用，被上诉人并未按合同约定的标准对涉案工程验收；根据《施工承包合同》第十六条（一）3条约定，甲方收到乙方送交的竣工验收报告后7日内不组织验收视为竣工验收报告已被认可。被上诉于2019年12月26日出具了竣工验收合格的报告，应视为工程质量合格。被上诉人提供的《检测情况说明》不应被采信，首先被上诉人的鉴定是单方委托，上诉人并不知情。辽宁东辰建材检测公司的检测样本为DN400埋地排水用硬聚氯乙烯（PVC-U），而上诉人施工现场使用的管材为埋地排水用（HDPE）双壁波纹管，两种管材根本不是同一类型，因此检测公司检测的并不是上诉人实际使用的管材。被上诉人以此作为证据来证明上诉人施工管材工程质量不达标，纯属无稽之谈。被上诉人提交的《公证书》是2020年7月制作的，而涉案工程是在2019年11月移交使用的，中间间隔8月，《公证书》中的证据已经无法证明是上诉人实际施工的现场了，该份证据不应被采信。施工图纸出具的时间为2019年9月，实际施工时间为11月，施工内容相较于图纸是有所改动的。上诉人材料进场前先向被上诉人提供了（HDPE）双壁波纹管材《检验报告》，被上诉人的项目经理及现场负责人同意后，上诉人才能将管材运送至现场并施工，如被上诉人的项目经理及现场负责人当场拒绝或者要求上诉人提供12KN/m³的管材，上诉人可以在施工前重新采购。被上诉人也未按合同约定指定供应商。因此被上诉人应就选择管材的问题承担全部责任。涉案工程中上诉人采购并使用了（HDPE）双壁波纹管，上诉人也支付了管材费用及施工费，被上诉人应全额支付该项费用。排水管道的施工费是实际发生的费用，不应按照比例扣减，因为材料进场时已经由项目总经理**和工程**顺确认合格才进行施工。而且，材料进场时提供给甲方的材料合格证和检验报告都是8KN的，如果扣减，应扣减8KN和12KN的价差，不应全部扣除。2.上诉人提供的现场施工照片明显能看出施工现场及周围均是砂子或砂石，并不是原土回填，两者颜色不同。上诉人已经提供了现场图片及购买砂石进场的证明材料，已经尽到了举证义务，并且被上诉人现场负责人每日都在巡查施工现场，被上诉人也出具了竣工验收合格的报告。足以证明上诉人工程质量合格。鉴定机构作出的工程造价不合理，没有按照施工图纸确认，错把坡度表和回填密实度剖面图当成回填撼砂的剖面图，施工图纸上设计说明是管上皮500mm撼砂,造价鉴定机构错误计算的工程量比实际相差830多立方米的沙子。而原审法院认定上诉人未采用撼砂施工没有事实依据及法律依据。3.原审法院委托鉴定的内容是对上诉人实际施工的工程量造价鉴定，而不是施工图纸中工程量造价的鉴定。因被上诉人单方进行拆改涉案工程，导致鉴定机构无法对原施工现场进行鉴定，只能依据施工图纸鉴定，对上诉人显失公允。因为施工图纸中的工程量是无需鉴定的，可见该鉴定意见对本案无任何参考价值。4.涉案工程合同为总价固定合同标的为700000元，不需要进行造价鉴定，即使进行鉴定，也不应改变投标单价。被上诉人已实际接收使用，并出具了竣工验收合格的报告，应由被上诉人向上诉人支付未付工程款191100元。 **公司辩称，1.关于***提出所谓的双臂波纹管材《检验报告》用以证明其提供的管材符合国标与事实不符。在假设该报告真实有效的情况下，其载明的环刚度也仅为9.4KN/M3，与图纸要求的环刚度数值12KN/M3并不相符，就其未按照约定施工问题，***在此前某某机关的询问笔录中也明确供述其在明知HDPE管材要求环刚度数值为12KN/M3的情况下，仍然使用不达标产品进行施工。2.在***所涉刑事案件侦查过程中，某某机关对现场的勘验记录及其所留存的视听资料能够看到，***施工的排水管线存在完全塌陷等情形，其施工项目根本无法实现排水功能。为查明其施工的项目无法使用的事实，我们申请法庭前往某某机关对当时的勘验资料进行调阅。3.案涉所谓竣工验收报告并未获得**公司认可，其在竣工报告签字的**等人因案涉工程同样涉及刑事案件侦查，故其签字不能视为**公司的确认。且从原审审理过程中已经明确：通过***在刑事案件侦查过程中过的供述、当庭自认未按图纸施工等证据形式，也表明案涉工程的实际情况与所谓的竣工验收报告并不一致，有相反证据能够证明竣工验收报告不属实，故***的上诉理由不应予以采信。4.就撼砂回填问题，***在刑事案件侦查过程中，已明确向某某机关供述称其并未对现场进行撼砂回填工作。其提供的照片没有原始载体，亦不能表明拍摄时间、地点；从照片内容也不能看出存在所谓回填事实，其上诉理由不能成立。5.***所称案涉系固定价格合同与事实不符，***未按照图纸与合同约定要求进行施工，导致实际施工量发生变化且双方均认同对案涉工程进行造价鉴定。案涉工程造价应以司法鉴定意见为准。6.就其所称工程造价不合理的问题，在此前复议中未提出，其所述也没有相应依据，不认可。鉴定程序及鉴定所涉的造价标准在鉴定报告中已有双方的确认，均同意按照一期定额进行造价鉴定。排水管道的施工费用，**公司不认可。不存在**公司对材料变更确认的书面材料。其未按照合同约定施工，故对应价款应全部扣除。就管材部分是否扣减，在造价报告中也有明确，若法院认定***的施工管材不符合施工图纸设计要求，即应扣除对应的全部费用。因此其抗辩不成立。 恒耀公司辩称，对于***的上诉没有异议。从涉案工程之前的刑事案件，**是明知***挂靠我公司施工的事实，出现的质量问题也未向我公司发送任何函件要求进行返修，一审判决我公司承担连带责任没有法律依据。 ***向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令被告给付工程款191100元；2.判令被告支付工程款利息，从2020年1月23日起算至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.本案诉讼费由被告承担。 反诉原告**公司提出如下诉讼请求：1.判令反诉被告赔偿因违约行为造成的损失436,147.9元及逾期给付利息（从2021年10月22日起算，按照人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.判令反诉被告承担本案诉讼费。 一审法院查明：**公司与恒耀公司于2019年11月1日签订《排水（污排、雨排）工程施工承包合同》，约定由第三人恒耀公司承建被告**公司发包的**沈阳烟草产业园排水（污排、雨排）工程，工程地点位于**新区××街××路北；工程范围包括图纸显示工程量的供货及安装，具体为：排水管线（污排、雨排）安装（ＨＤＰＥ双壁波纹管）、化粪池、检查井、排水管道（污排、雨排）安装；承包方式为包工包料；开工时间为2019年11月1日，竣工时间为2019年11月20日；合同价款为700000元（含税）。合同第五条约定，开工前被告**公司支付工程总价的20%，工程施工完成一半工程量时支付工程总价的30%，工程施工全部完成验收合格后再支付工程总价的24%，剩余8%作为质保金在二年后全额无息返还。合同第九条第二款约定，被告**公司如果在第三人恒耀公司施工过程中，变更设计方案或第三人恒耀公司在施工过程中发现被告**公司所提供的设计方案有缺陷，第三人恒耀公司有权向被告**公司提出变更设计的建议，被告**公司应与设计单位就设计缺陷予以变更，由此发生的费用由被告**公司承担，造成第三人恒耀公司因停工、误工而产生的所有费用由被告**公司承担。合同第十条约定，工程质量应当达到合同约定的质量标准，质量标准的评定以国家质量检验评定标准为依据，质保期为二年；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。合同第十一条约定，合同项下工程所使用的主材料、设备等均由第三人恒耀公司负责采购，同时必须具有合格证明文件，规格、型号及性能检测报告，应符合国家技术标准和设计要求。进场时应会同被告**公司进行检查验收及核查确认。第三人恒耀公司需购的材料设备，被告**公司指定生产厂家或供应商4家，第三人恒耀公司选定。合同第十二条约定，如被告**公司所提供的图纸不能完全满足第三人恒耀公司施工需要，第三人恒耀公司应在2日内通知被告**公司完善所提供的图纸；施工过程中，如被告**公司变更图纸，由此给第三人恒耀公司带来的经济损失由被告**公司负责承担；施工过程中，第三人恒耀公司未按图纸施工，由此给被告**公司带来的经济损失由第三人恒耀公司承担。合同第十三条（二）2项约定，因第三人恒耀公司原因致使施工工程质量不符合约定的，被告**公司有权要求第三人恒耀公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，第三人恒耀公司应当承担违约责任，给被告**公司造成损失承担赔偿责任。合同第十六条（一）2、3项约定，被告**公司收到竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，并在验收后7天内给予认可或提出修改意见，第三人恒耀公司按要求修改，并承担由于自身原因造成修改的费用；被告**公司收到原告送交的竣工验收报告后7日内不组织验收，或验收后7日内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》,载明使用的是室外塑料排水管（胶圈接口），外径在315毫米至600毫米之间；雨水检查井36座、污水检查井16座、化粪池1座；土方工程采用砂基础、沟槽回填砂工艺。 第三人恒耀公司与原告于2019年10月20日签订《协议书》，约定双方就以第三人恒耀公司名义从被告**公司承包的案涉工程进行合作，原告实际施工，第三人恒耀公司按工程造价的2.5%收取管理费并代开发票，税费由原告承担。 后原告实际进行施工。《竣工报告》（2019年12月26日）载明：2019年11月1日开工，2019年11月20日竣工；工程造价700,000元；完成项目包括：雨水管DN400-500共721.7米，污水管线DN300共456米，化粪池5#1座、污水井18座、***34座；有原告、被告**公司人员（项目总指挥、现场工程师）签字及第三人恒耀公司**确认。案涉工程已交付被告**公司。原告、被告**公司、第三人恒耀公司并未就案涉工程进行最终结算，但均认可已付工程款452,900元。 原告认为被告**公司没有如期支付工程款；反诉原告**公司认为原告施工存在质量问题，主要有排水管线未使用HDPE双壁波纹管而使用普通波纹管，土方工程中未进行砂基础、沟槽回填砂等。2020年6月10日，被告**公司单方委托辽宁东辰建材检测有限公司对直径400埋地排水用硬聚氯乙烯管材进行检测，认定壁厚小于标准值。 在被告**公司提举的**沈阳烟草工业园项目（一期）室外排水工程设计图纸第一条设计说明第六款设计内容第5***明，根据建设方要求污水管线、雨水管线均采用高密度聚乙烯双壁波纹管（HDPE）,要求环刚度为12kN/M2；雨水联络管采用二级钢筋混凝土承插管；除特殊标注的检查井，其余检查井均采用直径1100混凝土模块式排水检查井；化粪池采用预制混凝土化粪池；雨水口采用预制混凝土装配式平篦式单篦雨水口。根据图纸注释，污水管线长412米，检查井14座；雨水管主线长717米，检查井33座。雨水联络管线长172米，雨水口24座。在施工说明中载明，管道采用大开槽施工，在机动车道、非机动车道、停车场上施工的管道，管道沟槽撼砂至道路结构层。 被告**公司认为工程质量存在较大问题，另行委托沈阳淇军江建设有限公司进行拆改修复，双方于2020年7月29日签订《**沈阳烟草产业园1号厂房室外雨水、污水管线、井壁工程施工合同》、《**沈阳烟草产业园2号厂房室外雨水、污水管线、井壁工程施工合同》，被告**公司支付沈阳淇军江建设有限公司工程款205,340.50元、209,000元。工程内容分别为：**沈阳烟草产业园1#厂房外砼雨水管线（D400总长460米）、制作、安装螺旋管雨水管线（D400总长12米）、砼雨水管线（D500总长10米）、砼污水管线（D300总长15米）、22个砼***壁、2个砼污水井壁、1座5#化粪池，另包括以前施工完成的雨水管线Y1-Y8之间，Y9-Y8之间拆除及清理，以前施工完成的污水管线W1-W10之间拆除及清理工作，更换原出户管11个***出户口DN200铸铁4个污水井出户口DN150PVC管，1#厂房东侧原雨水管线坍塌土方C20砼做护坡长115米，做防腐穿过管廊雨水螺旋管DN500总长12米；**烟草产业园2#厂房外雨水管线（D400总长460米）、雨水管线（D500总长10.3米）、污水管线（D300总长度160米），18个***壁、11个污水井壁、5#化粪池，另包括以前施工完成的雨水管线Y18-Y2之间、Y25-Y33之间拆除及清理工作，以前施工完成的污水管线W12-W17之间拆除及清理工作，更换原出户管11个***出户口DN200铸铁管，5个污水井出户口DN150PVC管。 被告**公司就原告施工工程申请鉴定，此时原告原施工项目已被拆改重新建设，不能体现原告施工实际情况。经司法委托，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司主要依据设计图纸等进行鉴定，并于2022年2月25日出具辽东联造鉴字[2022]第016号工程造价司法鉴定意见书，确认无争议部分为498,222.78元；有争议部分包括原告主张增加造价金额162,931.67元，被告**公司主张扣减造价金额325,514.35元。原告主张增加部分为：管道回填撼砂至管道上皮0.5米处，被告**公司不予认可，差值为162,931.67元。被告**公司主张减少部分为：原告施工管道回填没有按照图纸设计要求施工，管道回填均为原土回填，原告不予认可，按施工图纸计算差价为60,550.31元；原告施工管材不符合施工图纸设计要求，应扣除管材及施工费用153,421.45元，原告不予认可；原告没有进行管道闭水试验，应扣除管道闭水试验费用5,211.20元，原告不予认可；原告没有按照图纸设计要求对污水、雨水检查井施工，原告不予认可，差价为106,331.39元。 一审法院认为，原告作为自然人无建设工程资质，其借用第三人恒耀公司施工资质与被告签订《排水（污排、雨排）工程施工承包合同》，违反法律强制效力性规定，应为无效。鉴于原告在实际施工过程中有一定人力、物力投入，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确认，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。关于工程造价，因原告施工现场已不存在，司法鉴定单位主要依据设计图纸等进行鉴定并作出鉴定结论，双方对鉴定所涉工程项有较大争议。关于原告主张的有争议部分即是否回填撼砂问题，原告应就其主张承担举证责任，其提供的现场图片及从他人处购买砂石的微信记录，不足以证明采用撼砂工艺进行施工，本院对原告要求增加的撼砂工艺差价162,931.67元不予支持。关于被告**公司主张减少的原土回填工程价款，根据双方合同约定，如原告（第三人恒耀公司）施工工程质量不符合约定，被告**公司应要求原告（第三人恒耀公司）在合理期限内无偿维修或者返工、改造，但被告**公司并未提举要求原告或第三人进行维修改造的相关证据，且在没有要求原告及第三人到场的情况下自行承包给他人进行改建，导致原告施工现场已不存在的后果，被告应就主张原告进行管道原土回填承担相应举证责任及举证不能的后果，本院对被告**公司主张减少差价60,550.31元，不予支持；关于被告**公司认为原告施工的管材不符合施工图纸设计要求减少工程款153,421.45元的主张，根据双方庭审中的陈述，原告自认其使用的双壁螺纹管没有达到设计要求的刚度，被告**公司亦提供相关检测机构出具的证明，原告使用的双壁螺纹管厚度达不到标准值，这也是被告**公司再行承包他人进行施工改造的重要原因，根据双方合同第十一条的约定，主材料由原告（第三人恒耀公司）负责采购，必须具有合格证明，规格、型号及性能检测报告应符合国家技术标准和设计要求，进场时应会同被告**公司进行检查验收及核查确认。被告**公司应指定生产厂商或供应商4家，原告（第三人恒耀公司）进行选定。原告（第三人恒耀公司）和被告**公司未遵守上述约定，原告应就直接选择管材存在质量问题承担主要责任，被告**公司亦未指定生产厂商或供应商范围，在现场派有项目总指挥、现场负责人等人员，但没有及时履行检查验收及核查义务，且在工程竣工报告上予以签字确认，对管材发生质量问题负有次要责任。本院认定，对被告**公司主张的管材及施工费用损失，由原告承担70%责任，由被告**公司承担30%责任，对其中107,395.02元予以扣减；关于被告**公司主张的闭水试验费用，闭水试验是案涉工程设计的相关要求，也是竣工验收的前提条件，鉴于闭水试验是过程性行为，被告**公司应就未进行闭水试验而出具竣工报告进行合理性抗辩，就此承担举证责任并承担擅自出具竣工报告的相应法律后果，本院对被告**公司主张减少闭水试验费用5,211.20元，不予支持；关于被告**公司主张原告没有按照设计要求施工污水、雨水检查井问题，认为其要求砌筑井管而原告实际安装的是预制井管，设计图纸载明检查井采用直径1100混凝土模块式排水检查井，并未明确要求为砌筑井管，本院对被告**公司要求减少该项费用106,331.39元，不予支持。综上，工程总造价为390,827.76元。双方均认可已付工程款为452,900元，超过上述工程总造价，本院对原告的诉讼主张不予支持。关于反诉原告**公司的反诉主张，其与案外人沈阳淇军江建设有限公司签订协议约定的管材主要为砼结构，与本案所涉管材双壁螺纹管并不相同，亦未提供充分证据证明施工范围与本案所涉施工范围完全一致，不能反映准确工程损失，且根据原告（第三人恒耀公司）与被告**公司合同中约定，当工程发生质量问题时，被告**公司应首先要求原告（第三人恒耀公司）在合理期限内予以修理、返工或改建，但被告**公司并未出具已经向原告（第三人恒耀公司）发出要求而其予以拒绝的相关证据，本院对原告要求以其与沈阳淇军江建设有限公司之间发生的工程款作为案涉工程损失的主张，不予认可。在司法鉴定相关论述中，本院已经参照双方当事人在选择双壁螺纹管材过程中导致材料不合格的过错程度，对违约责任及相应后果作出处理，反诉被告***及恒耀公司应将超过本院认定工程造价数额的工程款项返还反诉原告**公司。第三人恒耀公司虽抗辩称其不应承担责任，但其与原告系挂靠合同关系，与案涉合同的签订及工程款支付等行为紧密关联，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条的规定，发包人请求出借资质方与借用资质方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，法院应予支持，故本院对第三人恒耀公司的抗辩不予支持。一审法院判决：一、反诉被告***于本判决生效后十日内返还反诉原告**沈阳工业有限公司工程款62,072.24元；二、反诉被告***耀建筑工程有限公司对上述第一判项向反诉原告**沈阳工业有限公司承担连带给付责任；三、驳回原告***的诉讼请求；四、驳回反诉原告**沈阳工业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4,360元，由原告***负担；反诉费3,921元，由反诉被告***负担676元，由反诉原告**沈阳工业有限公司负担3,245元。鉴定费14,000元，由原告***负担9,800元，由反诉原告**沈阳工业有限公司负担4,200元。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 另查明，***、**公司在鉴定机构出具的鉴定结论附件7《实施方案》上签字，同意鉴定机构采取的鉴定方式为“依据施工图纸计算工程量，执行2017定额组价，不考虑计取下浮率（或上浮率），材料价格依据施工期信息价格计取”。 本院认为，关于**公司提出争议部分撼砂回填的费用亦应扣除的主张。因***本人接受沈阳市某某局浑南分局讯问作出的陈述，其并未进行撼砂回填的施工，故对二审中该公司的此项主张，本院予以支持，与之对应的60550.31元应从涉案工程造价中扣除。 关于**公司提出应全额扣减双臂螺纹管费用的主张。因**公司在现场派有项目总指挥、现场负责人等人员的情况下，未对进场管材及时履行检查验收及核查义务，且在工程竣工报告上予以签字确认，且原审法院已经确认***对管道及施工费用损失承担70%的责任。故对**公司提出的此项主张，本院不予支持。 关于**公司提出闭水试验的费用应予扣除的主张。鉴于闭水试验是过程性行为，因**公司已经出具竣工报告，故应承担未进行闭水试验的举证证明责任，在该公司无充分证据证明上述事实的情况下，对**公司提出的此项主张，本院不予支持。 关于**公司提出应扣除预制水泥井管与砌筑井管差额的主张。因图纸上载明的内容为“模块式”检查井，与***实际采取“预制式”施工存在差异，因此争议项所涉及的差额106331.39元应从工程造价中扣除，对**公司的此项主张，本院予以支持。 综上，本院二审对涉案工程造价金额调整为331341.08元（498222.78元-60550.31元-106331.39元）。在此情况下，鉴于**公司向***支付的款项已经超出了工程造价金额，故原审法院驳回***的诉讼请求并无不当。 关于**公司提出由***赔偿该公司委托案外人进行***修施工所花费的经济损失436147.9元及利息的主张。虽然二审中，**公司提交了有***签字的2020年5月17日《室外排水整改通知》（复印件）及有***签字的2020年5月23日《责令停工》（影印件），用以证明该公司已经履行完毕通知义务。但因该公司未能提交证据原件，且***对上述证据的真实性提出异议，故本院对上述证据不予采信。在**公司未能提交充分证据证明，该公司已向***履行完毕通知义务、且***拒绝维修的情况下，结合**公司提交的证据不足以证明案外人施工范围与本案施工范围完全一致，无法准确区分涉案工程的维修费用，故原审法院未将**公司委托案外人进行维修的费用作为***应赔付的经济损失金额并无不当。因***及**公司在合同无效的情况下，对管道发生质量问题均负有责任，原审判决酌定各方当事人承担责任的比例为7:3,并认定***应对107395.02元的管材及施工费用损失承担赔偿责任并无不当，本院二审对此项判项内容予以调整。 关于***在上诉中提出按照撼砂回填的方式施工至管上皮0.5米，相关费用应予调整的主张。虽然其二审中提交了购买沙子的证据，但此项内容与其本人接受沈阳市某某局浑南某局讯问作出的陈述相互矛盾，故原审法院未予认定撼砂回填的争议款项并无不当。 关于***提出虽然现场使用的管线与合同规格不符，但已经通过**公司的现场确认，涉案工程不存在质量问题的主张，因***施工的管线存在塌陷的情形，且其个人自认未按合同约定进行施工，在原审法院已经按照双方当事人的过错程度对责任比例进行划分的情况下，其此项主张亦无相关依据，本院不予支持。 关于***提出不应通过鉴定方式确定涉案工程造价及鉴定机构依据施工图纸进行鉴定不当的主张。虽然涉案工程合同系固定总价合同，但双方当事人均提出工程存在变更内容，在各方当事人并未对工程造价进行结算的情况下，为充分保护当事人的权益，原审法院在**公司的申请下对工程造价进行鉴定并无不当。考虑到***施工的现场因管道塌陷及后***已经无法恢复，鉴定机构无法通过现场勘查的方式确定工程量，而***、**公司均已在鉴定报告附表7《实施方案》上签字，同意鉴定机构采取的鉴定方式为“依据施工图纸计算工程量，执行2017定额组价，不考虑计取下浮率（或上浮率），材料价格依据施工期信息价格计取”，应视为***作出放弃以合同约定的固定总价为基础进行鉴定的意思表示，因此***的此项主张缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初9821号民事判决第二项“***耀建筑工程有限公司对本判决第一项向**沈阳工业有限公司承担连带给付责任”、第三项“驳回***的诉讼请求”、第四项“驳回**沈阳工业有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初9821号民事判决第一项为“***于本判决生效后10日内给付**沈阳工业有限公司经济损失107395.02元”。 如果***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4360元，由***负担；反诉费3921元，由***负担965元，由**沈阳工业有限公司负担2956元。鉴定费14000元，由***负担。二审案件受理费16562元，由***负担14491.75元，由**沈阳工业有限公司负担2070.25元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　冬 审 判 员　　王　纪 审 判 员　　陈　铮 二〇二二年十一月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　李　颖 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。