山东济杰润恒建筑工程有限公司与某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁01民终11416号

上诉人（原审被告）：山东济杰润恒建筑工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，山东闻韶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丽，山东闻韶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月3日出生，汉族，住济南市。

法定代理人：***，女，1969年5月11日生，汉族，住济阳区回河街道卢家村228号

委托诉讼代理人：***，山东绪才律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月12日出生，汉族，住济南市。

上诉人山东济杰润恒建筑工程有限公司（以下简称济杰公司）与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初3892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

济杰公司上诉请求：1.请求依法撤销济阳县人民法院作出的（2018）鲁0125民初3892号民事判决。2.一、二审诉讼费用由***、***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。***受雇于***在济杰公司承建的新元学校工程处从事外墙保温工作，2018年5月22日早上6时10分***空手进入新元学校施工工地，未携带任何工具，但***平常的上班时间为7点，***进入工地后并没有开始工作，9点40分，***被工友发现躺在两栋楼的连廊处，不能活动，失去意识，未系安全带，安全帽在附近地面，后被送往医院抢救并治疗。济杰公司认为，***提供的证据以及法院认定的事实无法证明***受伤经过及原因，更无法证实济杰公司对***的受伤存在任何过错，因此济杰公司不应当对***的损害承担赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。***的户籍性质为农村，只是在农闲时外出打工，但是主要的收入来源于务农，因此一审法院在计算赔偿标准时应按农村标准，而不是城镇标准；***承包了济杰公司工程的劳务部分，分包劳务并不需要资质，因此对***的赔偿应由***承担，济杰公司不应当承担连带责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，因此济杰公司为了维护自己的合法权益，请求二审法院依法撤销济阳县人民法院作出的（2018）鲁0125民初3892号民事判决书并依法改判。***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一审法院认定的事实：济杰公司承建济阳区新元学校建设工程。***承包该工程中的外墙保温工程，但无安全生产许可证。2017年麦收后，***即雇佣***等人为其提供外墙保温装饰的劳务，每天工资230元，但***无高处作业的特种作业操作证。2018年5月22日晨，阴雨天气。***当天5时48分与***通话，近7时冒雨进入新元学校建设工地。7时30分许，雨停。当天上午9时40分许，***被工友发现躺在校舍二层连廊下面的低洼处，不能言语，呈受伤状，未系安全带，安全帽在附近地面上。***得知后立即组织抢救。当天上午10时许，***被送往济阳县人民医院抢救。该住院病案入院记录中有“患者1小时前被其工友发现跌倒在一沟内，意识不清、呼之不应，伴右侧外耳道流血，无恶心、呕吐，无肢体抽搐、角弓反张，无牙关紧闭、口吐白沫，无大小便失禁。”的记载。因伤情严重，***于当日15时许自动转院至山东省千佛山医院救治，支付转运费1500元。后在山东省千佛山医院相继被诊断为弥漫性轴索损伤、原发性脑干伤、脑挫伤、蛛网膜下出血、颅骨骨折、肺挫伤、肺炎、肋骨骨折，住院治疗三个阶段，住院83天，产生医疗费234076.9元。其间，***在中国人民解放军济南军区总医院门诊治疗，产生医疗费84.5元。山东省千佛山医院在第一阶段的住院病案首页“损伤、中毒的外部原因”处有“高处坠落”的记载，在“出院记录”中有“患者因‘被发现昏迷7小时入院’。既往体健。患者于7小时前被发现昏迷于工地（当时从事高空作业，具体高度不详），唤之不应，右耳流出血性液体，有无意识眨眼，无肢体抽搐，未发现呕吐物、大小便。工友急送至济阳县人民医院，入院途中无大小便失禁及呕吐”的记载。在第一、第二阶段，医嘱均为继续康复治疗。在第三阶段结束治疗出院时，医嘱为：继续康复治疗，促醒、营养支持，维持水、电解质平衡治疗，促进神经功能恢复。从山东省千佛山医院出院当天，***又入住济阳县人民医院继续治疗。后住院132天，产生医疗费114612.54元。其间，***在中国人民解放军济南军区总医院门诊治疗，产生医疗费121.65元，其亲属自行购买血氧仪、电子体温计、浴巾、卫生湿巾、成人护理垫等用品加以护理，支付7904.2元，购买“汤臣倍健”牌蛋白粉、“雅培”牌全**全营养配方粉等营养保健食品，支付2450.73元，购买九阳破壁机1台，支付708.87元。从济阳县人民医院出院时，医嘱为：1.加强护理、营养，防治并发症。2.加强气管切开的护理。3.1月后门诊复查，若患者昏迷程度加重、抽搐、痰液增多、发热等及时复诊。截止2018年11月5日，济杰公司累计为***支付医药费317000元。住院期间，***由其妻***、其子***等人护理。2018年11月15日，***亲属自行委托山东金正法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费、伤后误工时间、伤后护理人数及期限、伤后营养期限等进行鉴定，为此支付鉴定服务费2860元、出诊费200元。在诉讼过程中，根据济杰公司的书面申请，一审法院依法委托济南济阳司法鉴定所对***的伤残等级、护理期限及护理人数、误工期限、营养期限进行重新鉴定。济南济阳司法鉴定所于2019年8月1日出具鉴定意见，认为：1.***伤后为持续性植物生存状态，评定为一级伤残；2.***伤后误工期限为24个月，护理期限为住院期间2人护理，出院后1人长期护理，营养期限为24个月。另查明，济杰公司在诉讼过程中并未提交对***用药的合理性进行鉴定的书面申请。********出生于1940年8月13日，之母***出生于1938年5月9日，均健在，均为农村居民。其父母生育有二子三女，五子女均已成家。其中，除***外，其兄弟姐妹均健在。***从事外墙保温工作多年，直至本次事发。根据***、济杰公司、***的举证和庭审情况，对***的经济损失作出如下认定：一、医疗费。根据***当庭提交的医疗机构住院病案复印件、病人费用汇总明细清单、住院收费票据、门诊收费票据等证据，一审法院认定其因受伤住院治疗产生的医疗费共计348895.59元。扣除济杰公司、***给付的317000元，***自行支付31895.59元。二、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***按照每天工资230元，每年工作时间305天的标准主张140300元误工费。根据其提交的医疗机构住院病案复印件、病人费用汇总明细清单、住院收费票据、济南济阳司法鉴定所司法鉴定意见书及当庭陈述等证据，一审法院认定其伤后误工时间为375天。鉴于***虽经常从事楼房外墙保温工作，但无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，一审法院参照山东省2018年建筑业城镇非私营单位在岗职工平均工资59362元的标准计算，酌情认定其误工费为60988.36元（59362元/年÷365天/年×375天）。三、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。***按照住院期间2人护理、出院后1人长期护理（暂计20年），每人每天108元的标准主张834840元。根据其提交的医疗机构住院病案复印件、病人费用汇总明细清单、住院收费票据、济南济阳司法鉴定所司法鉴定意见书等证据，一审法院认定其住院期间需2人护理215天，出院后需1人长期护理。***在因伤定残时已51周岁，综合考虑其年龄、身体健康状况、事发前的职业特点及山东省人均期望寿命等因素，应对其主张的20年护理期限进行适当调整，一审法院酌情认定***的护理期限为10年。鉴于其未提交护理人员收入状况方面的证据，参照济南市从事同等级别护理的劳务报酬的标准，一审法院酌情认定其护理费为440640元。如***在上述护理期限届满后仍需护理，可再行主张护理费。四、残疾赔偿金。***按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算20年，主张790980元。根据***、济杰公司、***陈述及证人***当庭所作的证言，可以认定***以多年在外打工、务工等非农业收入为主要收入来源。因此，其残疾赔偿金应按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算20年。结合其伤残等级，一审法院对其主张的790980元的残疾赔偿金予以认定。五、住院伙食补助费。***按照每天100元的标准主张215天，计21500元。其主张符合法律相关规定以及当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，故一审法院予以认定。六、精神损害抚慰金，***主张10000元。***因提供劳务受伤，呈持续性植物生存状态，已构成一级伤残，给其身体造成很大的伤害，给其本人及家人带来巨大的精神痛苦。因此，其该项主张合情合理合法，且济杰公司、***均无异议，故一审法院予以认定。七、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。***按照每天50元的标准主张24个月的营养费，计36000元（50元/天×30天/月×24个月）。根据其提交的医疗机构住院病案复印件、病人费用汇总明细清单、住院收费票据、济南济阳司法鉴定所司法鉴定意见书、北京增值税电子普通发票2张、青岛增值税电子普通发票4张等证据，一审法院认定其伤后营养期限为24个月，支出相关营养费用2450.73元。***主张的其他营养费因并未提交相关营养费票据，无法证实其因加强营养而实际支出，故不予认定。八、护理用品、辅助器具费用，***主张9020.32元。在治疗过程中，***亲属自行购买浴巾、血氧仪、电子体温计等护理用品用以辅助治疗、康复，实属必要。根据其提交并经确认采信的除号码分别为14721643、65567086、21806892、47284870的4***增值税电子普通发票外的其他10***增值税电子普通发票、1张北京增值税电子普通发票、4张山东增值税普通发票，一审法院认定其护理用品、辅助器具费用为7904.2元。九、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。***主张59515.2元。其因本次安全生产事故致伤，呈持续性植物生存状态，已构成一级伤残，完全丧失劳动能力，进而影响其对父母的赡养能力和水平。根据其父母的年龄和兄弟姐妹的人数，其父母均应由其兄弟姐妹五人共同扶养5年。鉴于其残疾赔偿金按照山东省2018年城镇居民人均可支配收入的标准计算，因此其父母的被扶养人生活费同样相应地按照山东省2018年城镇居民人均消费性支出24798元的标准进行计算。根据其伤残等级及丧失劳动能力程度，其每年应承担的对父母的被扶养人生活费均为4959.6元（24798元/人÷5人×残疾系数1）。因此，一审法院认定其主张的被扶养人生活费为49596元（4959.6元/人/年×2人×5年）。根据法律规定，该损失计入残疾赔偿金。十、鉴定费（含出诊费）。***主张3060元，由鉴定机构开具的正式票据、收据为凭，一审法院予以认定。十一、交通费。该费用系***为就医所需的必要费用。***主张3000元，并为此提交了金额为1500元的转运费收据。虽然***未能提交相应的交通费正式票据，但综合考虑其住所地与治疗医院之间的距离、住院天数、转院及持续住院现象等情况，势必产生相应的转运、加油、乘车等交通费用，因此一审法院酌情认定其交通费为2500元。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。济杰公司、***双方对以下事实及法律适用问题存在极大争议：1.***是否在施工中受伤；2.济杰公司、***对***所受伤害是否存有过错，应否承担赔偿责任；3.对***的赔偿应否适用城镇标准。关于争议焦点1***提交医疗机构住院病案复印件以及提供证人***出庭作证等，主张其是在实施外墙保湿高空作业时摔伤。对此，济杰公司、***均提出***并未提交在从事高空作业或在工作时受伤的任何证据，但亦未提交足以反驳***事实主张的相关证据。基于***提交的相关证据，结合其所受伤害的部位及程度，可以认定其在工作时受伤。关于争议焦点2《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”***明知自己无安全生产许可证等施工资质，却从济杰公司处承揽外墙保温工程，违反《安全生产许可证条例》第二条规定；明知***无高处作业的特种作业操作证，却依然雇佣，接受其提供的劳务，存在着选人用人的不当；明知雨后施工效果差、不安全，却依然组织安排***继续施工，疏于监督管理，以至于造成***工作时间在施工现场严重受伤的后果。作为雇主或接受劳务的***，过错主要、明显，依法应承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第四十六条规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责;生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。”济杰公司明知***从事外墙保温工程无安全生产许可证，不具备相应的施工资质或安全生产条件，却依然将建设工程中的外墙保温工程分包给***，存在着不计施工资质、选任施工人不当的过错，且对***雨后组织施工持放任态度，缺乏必要的监管检查。济杰公司、***既然均有过错，依法应当承担与其过错相应的民事赔偿责任。关于争议焦点3受害人损失的计算是采用城镇标准还是农村标准，应当根据案件的实际情况，其户籍地不具有唯一依据性，还要考虑其经常居住地、主要收入来源等因素。根据庭审可知，***虽属农村居民，但其多年来在外从事外墙保温工作，在外打工或务工收入已成为其主要收入来源，因此对其误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等项目的赔偿应适用城镇标准。综上所述，一审法院认为，***受雇于***提供外墙保温装饰的劳务，双方形成雇佣关系。该雇佣关系系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据其与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。***在提供劳务期间严重受伤，作为接受劳务的***依法应承担相应的民事赔偿责任。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定：“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。”***明知自己无特种作业操作证以及阴雨天气不利于安全施工，仍然听命于***开展施工，且在施工中未带足带全劳动防护用品，未尽到足够的安全注意义务，以致造成自身损害，存在一定的过错。鉴于***对自身损害的发生存在一定的过错，可相应减轻***的民事赔偿责任。综合考虑***与***对造成的损害的原因力比例、过错程度，一审法院认为由***承担30%的民事赔偿责任，***承担70%的民事赔偿责任较为适宜。鉴于济杰公司存有不计安全生产许可资质、选任具体施工人不当的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，依法应当与***承担连带赔偿责任。***自行委托鉴定所支出的鉴定费（含出诊费），系其因工作时间受伤后赔偿纠纷迟迟不能得到解决，为提起诉讼而承担举证义务所支付的必要费用，济杰公司、***应按照上述确定的责任比例予以承担。对***主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、护理用品、辅助器具费、交通费等赔偿项目，在一审法院前述认定的基础上，按照前述赔偿比例由济杰公司与***承担连带赔偿责任；对***主张的精神损害抚慰金，一审法院酌情支持10000元。对于***主张的长期护理费，一审法院基于其伤情暂时认定10年的护理期限，该期限届满后，如其仍需护理，可再行主张护理费。***的诉讼请求，一审法院基于庭审查明的事实，酌情予以支持。济杰公司、***辩称没有过错、不应承担赔偿责任，以及按照农村标准予以赔偿，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费22326.91元；二、***于判决生效之日起十日内赔偿***误工费42691.85元；三、***于判决生效之日起十日内赔偿***护理费308448元；四、***于判决生效之日起十日内赔偿***残疾赔偿金（含被扶养人生活费）588403.2元；五、***于判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费15050元；六、***于判决生效之日起十日内赔偿***精神损害抚慰金10000元；七、***于判决生效之日起十日内赔偿***营养费1715.51元；八、***于判决生效之日起十日内赔偿***护理用品、辅助器具费5532.94元；九、***于判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费（含出诊费）2142元；十、***于判决生效之日起十日内赔偿***交通费1750元；十一、济杰公司对上述一至十项赔偿内容承担连带赔偿责任；十二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22396元，由***负担10963元，由***、济杰公司负担11433元。

二审期间，各方均未提交新证据。

经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为：***提供的通话记录、医院住院病案复印件以及证人***出庭证言，与***工作期间因工作摔伤相互印证，可认定***因工作致伤，故一审法院认为济杰公司和***承担赔偿责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据2015年《施工劳务企业资质标准》，外墙保温工程需要施工资质，而***并无安全生产许可证等施工资质，一审法院判决济杰公司与***承担连带赔偿责任符合上述法律规定。本案中***已提供村委会证明，与***陈述其多年从事外墙保温工作相结合，证明其以在外打工或务工收入为其主要收入来源，而济杰公司主张***应按农村居民标准赔偿未提供反证，本院对其诉讼请求不予认可。综上，一审法院所判符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22396元，由山东济杰润恒建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*雯

二〇一九年十二月十三日

书记员*笑