宁津县民兵训练基地、山东浚丰建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终2779号

上诉人（原审原告）：宁津县民兵训练基地，住所地山东省宁津县津泉路北西侧。

法定代表人：刘连明，主任。

委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵涛，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山东浚丰建设工程有限公司，住所地山东省济南市历下区龙奥北路奥体酒店配套建设项目（二期）2号、3号办公楼1单元1201室。

法定代表人：孙元明，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王明瑞，山东金钥匙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯世朋，山东金钥匙律师事务所实习律师。

原审第三人：中国人民解放军山东省宁津县人民武装部，住所地山东省宁津县正阳路。

法定代表人：王广，部长。

原审第三人：宁津润嘉置业有限公司，住所地山东省宁津县开发区泰山路36号。

以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：弥尚梅，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。

原审第三人：王德文，男，1975年10月10日出生，汉族，住山东省临邑县。

委托诉讼代理人：范玉洋，山东臻美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘来超，临邑恒泰法律服务所法律工作者。

上诉人宁津县民兵训练基地（以下简称民兵训练基地）因与被上诉人山东浚丰建设工程有限公司（以下简称浚丰公司）及原审第三人中国人民解放军山东省宁津县人民武装部（以下简称宁津县武装部）、宁津润嘉置业有限公司（以下简称润嘉）、王德文建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宁津县民兵训练基地上诉请求：1.撤销宁津县人民法院（2021）鲁1422民初1393号民事判决书；2.发回重审或改判浚丰公司向民兵训练基地支付违约金220万元、支付维修加固费用90万元。王德文在维修加固费用90万元的范围内与浚丰公司一起向民兵训练基地承担连带支付责任；3.请求一审、二审诉讼费、保全费用由浚丰公司、王德文承担。事实和理由：一、一审判决认定浚丰公司、润嘉公司、宁津县武装部之间签署的三方协议是实际履行的协议，认定事实错误。本案涉案工程：宁津县民兵训练基地项目，在2018年6月经招投标手续，由武装部作为发包方与中标单位浚丰公司签署“建设工程施工合同”，浚丰公司在合同签署后，又将工程以内部承包的方式非法转包给王德文。武装部于2018年7月与润嘉公司签署“委托代建协议书”，润嘉公司作为代建方，以建设实施代建的方式参与工程施工。2018年7月19日，由武装部、浚丰公司、润嘉公司、民兵训练基地四方签署了“宁津县民兵训练基地工程施工合同主体变更协议”（以下简称四方协议），该四方协议是涉案工程施工过程中，确定各方权利义务关系的约束性协议。一审法院认定由武装部、润嘉公司、浚丰公司之间签署的三方协议，是各方真实履行的协议，认定事实错误，理由为：1.四方协议签署后在主管部门备案，三方协议未经备案，故应以经过政府职能部门认可并备案的协议确定涉案工程的建设单位；2.一审中浚丰公司在答辩意见中认可四方协议，认可民兵训练基地是涉案工程的建设单位，见一审判决书第6页正数第三行以及该页正数第14行。根据《证据规则》第八条“禁止反言”的规定，在王德文举证三方协议后，一审后续庭审过程中，浚丰公司否认其已经在答辩意见中认可的四方协议的事实，不符合法律规定，浚丰公司对此也无合理解释。同时，浚丰公司也无法解释在四方协议中，浚丰公司加盖公章并有法定代表人孙元明签章的事实，故一审法院没有审查四方协议中浚丰公司及法定代表人盖章的客观事实，仅以浚丰公司对四方协议不予认可的主观描述，否认四方协议的效力，没有依据；3.一审中宁津民兵训练基地提交的涉案工程的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证均显示涉案工程的建设单位为民兵训练基地，可以证实四方协议的真实性；4.根据浚丰公司在2019年11月5日、2019年11月11日向民兵训练基地、润嘉公司出具的“承诺书”、“关于宁津县民兵训练基地剩余工程甲分包的申请函”，可以证明浚丰公司明知民兵训练基地是涉案项目的建设单位；5.根据浚丰公司在2020年8月11日，“宁津县民兵训练基地（前期）工程”审核报告中签章认可的行为，可以证明浚丰公司明知民兵训练基地是涉案项目的建设单位。综上，民兵训练基地在一审中提交了客观、真实、有效的证据，证明其是涉案工程的建设单位，浚丰公司对民兵训练基地建设单位的身份在答辩中已经自认，且其在涉案工程施工中出具的文件，也可以证实其认可民兵训练基地建设单位的身份。在这种情况下，一审法院否认四方协议的效力，进而认可三方协议，认定事实严重错误。二、一审法院认为“武装部与浚丰公司在签署了经过备案的合同之后，另行签署四方协议的行为，是违反法律规定的”的认定是错误的。1.在武装部与浚丰公司在签署了经过备案的合同之后，根据涉案工程的实际情况，经各方协商变更了合同主体并履行了备案手续，该变更是合法有效的。根据国办发（1991）63号文的规定：民兵训练基地使用的土地属国家所有。训练基地依照国家土地法律、法规征用或划拨的土地，应按有关规定办理土地权属登记手续，领取国有土地使用证。依照该规定，用于对民兵实施军事理论教育、进行技术、战术教练场所的土地使用权应办理到民兵训练基地名下。既然按照法律规定，土地的权属使用方为民兵训练基地，项目的建设方也应为同一主体，正是基于这一原因，才形成四方协议，并且到主管部门备案登记；2.尽管《中华人民共和国招标投标法》规定了招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但在合同的履行过程中因客观原因发生合同变更是常见现象，若一律不允许当事人对合同主要条款进行补充或变更，无疑限制了当事人的合同权利，违背了尊重合同的基本原则。因此，备案合同的合法变更应当得到允许；3.合同发包方主体的变更及付款主体的变更不属于合同实质性内容的变更，不属于无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同工纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。按照该条规定，合同实质性条款主要是工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，而不包括合同主体的变更。三、在涉案工程中，润嘉公司向浚丰公司支付工程款，是依据的代建协议，而并非是从未生效的“三方协议”。民兵训练基地、润嘉公司、武装部签署有《建设项目委托代建协议书》。在该委托代建协议中，润嘉公司的职责之一就是向施工方拨付工程款，（见代建协议第四条第2款第3项）。在四方协议中，作为代建方的润嘉公司和作为施工方的浚丰公司均盖章确认，证明浚丰公司是明知润嘉公司代建方的法律地位的，其接受润嘉公司的工程款是基于代建协议及四方协议。以上三点，足以证明一审判决以民兵训练基地不具有向浚丰及王德文主张权利的主体资格而驳回民兵训练基地的诉讼请求，没有事实和法律依据。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民诉法》第六十四条，判决驳回民兵训练基地的诉讼请求，适用法律错误。根据一审法院在一审判决书中表述的内容，各方诉讼主体在涉案工程中是履行三方协议，即民兵训练基地不是涉案项目的建设单位，不能以建设单位的主体身份向被上诉人浚丰公司主张权利，如果是按照该项认定，在一审案件的处理结果上，也应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款的规定，以及第一百五十四条第三款的规定，裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。五、一审法院漏审、漏判主要争议事实。一审开庭总结了三个争议焦点，其中第二个焦点为民兵训练基地主张的违约金及维修费用金额；第三个争议焦点为损失由谁承担。对于争议焦点二，民兵训练基地已经充分举证，一审法院未予处理；对于争议焦点三，因在开庭审理过程中，浚丰公司及王德文均认可王德文是实际施工人，因此，民兵训练基地当庭要求王德文与浚丰公司对民兵训练基地的各项损失承担连带赔偿责任，对此一审法院也未予处理。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，漏审、漏判主要事实。

浚丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.根据《中华人民共和国招标投标法》第46条规定，招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。故本案中民兵训练基地所提及的四方主体变更协议，实属对涉案招标合同的实质性内容的变更，故违反法律强制性规定，应是无效协议。故民兵训练基地主体不适格，应依法驳回其上诉请求。同时，民兵训练基地无法解释“三方协议”与“四方协议”的不同之处，故一审法院以其举证不能而驳回其诉请，适用法律正确，认定事实清楚。2.涉案工程违约责任并不在于浚丰公司，而在于润嘉公司与民兵训练基地。民兵训练基地工作人员对涉案工程断水、断电不予结算，且拒绝在整改回复上签字，才导致了涉案工程的延期，故违约责任并不在于浚丰公司。3.民兵训练基地主张其违约金为220万元，浚丰公司认为该违约金数额太高，民兵训练基地应举证证明其造成的损失。4.涉案工程实际施工人为王德文，故违约责任也不在于浚丰公司，即使存在违约行为，应由王德文承担违约责任。

宁津县武装部述称，同意民兵训练基地的上诉请求及事实理由。

润嘉公司述称，同意民兵训练基地的上诉请求及事实理由。

王德文述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.根据合同相对合同相对性原则，违约金与王德文无关；2.民兵训练基地在一审起诉状中也未将王德文列为案件被告，也未主张王德文承担责任。但其上诉请求第二项、第三项请求我方承担责任，系追加诉讼请求，不符合法律规定；3.我方实际施工的工程并不存在质量问题，民兵训练基地也没有举证证明工程确实存在不符合标准的事实。另外，王德文被迫退场，导致部分工程未能完工而达不到相应标准，该责任并不在王德文。

民兵训练基地向一审法院起诉请求：1.判令浚丰公司支付违约金220万元；2.判令浚丰公司支付工程的加固维修费暂定90万元（以鉴定结果为准）；3.本案诉讼费、保全费由浚丰公司承担。

一审法院经审理查明：2018年2月5日，宁津县武装部作为招标单位，向浚丰公司发出民兵训练基地综合楼等工程的中标通知书，确认浚丰公司中标。2018年6月20日，浚丰公司与第三人宁津县武装部签订《宁津县民兵训练基地工程建设工程施工合同》并用于备案。2018年7月19日，宁津县武装部与浚丰公司、润嘉公司签订《宁津县民兵训练基地工程施工合同主体变更协议》，约定由润嘉公司取代宁津县武装部作为“既有合同”的一方。此后，在浚丰公司施工期间，工程款的支付均是由浚丰公司向润嘉公司开具发票，然后由润嘉公司向浚丰公司支付工程款。民兵训练基地提交2018年7月19日，宁津县武装部、浚丰公司、润嘉公司及民兵训练基地签订的为四方协议，约定由民兵训练基地取代宁津县武装部作为“既有合同”的一方，对此浚丰公司不予认可，并提交没有民兵训练基地一方的三方协议一份，并表示不知四方协议一事。对于润嘉公司向浚丰公司支付工程款，民兵训练基地表示依据的是宁津县武装部、润嘉公司及民兵训练基地的代建协议，但未能向法庭提交相关证据。另查明，民兵训练基地主张工程延期违约金、更换承包人违约金及未交付施工资料违约金等，未能提供证据。

一审法院认为，宁津县武装部通过招投标和浚丰公司签订了施工合同并进行了备案后，又与各方签订了背离合同实质内容的主体变更协议，违反了法律的规定，导致其备案合同并未实际履行。宁津县武装部提交的四方协议浚丰公司不予认可，民兵训练基地又无其他证据推翻浚丰公司的三方协议，根据举证责任的分配，法院采信浚丰公司提供的三方协议是各方的真实意思，该协议在施工过程中通过支付工程款可以证明已经实际履行。民兵训练基地向浚丰公司主张权利没有事实和法律依据。综上所述，民兵训练基地的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，一审法院判决：驳回民兵训练基地的诉讼请求。案件受理费31600元，减半收取计15800元，保全费5000元，共计20800元由民兵训练基地负担。

二审期间，各方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和执政。民兵训练基地向本院提交下列证据：证据一，承诺书、申请函。拟证明浚丰公司在施工过程中，明知民兵训练基地是项目的建设单位，各方是按照四方协议的内容，履行各自相应的职责。因浚丰公司自身的原因导致项目施工缓慢，其已经自愿申请建设单位民兵训练基地对剩余没有完工的项目自行分包。证据二，审核报告。拟证明：1.浚丰公司知道涉案项目的建设单位是民兵训练基地；2.浚丰公司认可在其退场前（2019年11月），实际完成的工程量价值为8583268.67元，该工程量价值应扣除因工程质量不合格产生的加固费和维修整改费之后，才是双方结算的最终数额。证据三，工作联系单、工程变更及增项项目签证单、验收问题整改方案一宗。拟证明：浚丰公司施工的工程质量不合格；在其退场后，因工程质量不合格产生的维修费用共计338532.6元。证据四，宁津县民兵训练基地项目综合楼再次主体验收报告、检测鉴定报告、施工合同、竣工验收报告、工程支付申请表、银行汇款凭证各一份，拟证实浚丰公司施工的主体工程不合格，加固费用为468000元，应从实际完成的工程量价款中扣除。证据五，项目管理通知单及现场照片一宗，拟证明浚丰公司施工的工程延期，工程质量存在严重问题，应对建设单位承担违约责任。

经质证，浚丰公司认为上述证据一只加盖了润嘉公司与浚丰公司公章，没有民兵训练基地的公章，证实涉案工程履行的是“三方协议”，而非“四方协议”，故民兵训练基地诉讼主体不适格。对于证据二审核报告真实性无异议，对其证明目的有异议。首先该审核报告明确载明审定值为8583268.67元，而涉案合同签约价为16367466.12元，剩余工程款项为7784197.45元，认为民兵训练基地另行委托第三方实施剩余工程，所付工程款项若高于此数值，方能证明民兵训练基地存在实际损失，如果低于此数值，民兵训练基地就没有损失。对于证据三真实性、证明目的均不予认可。对于证据四、五的证明目的不予认可。宁津县武装部、润嘉公司认可民兵训练基地提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。王德文认为，民兵训练基地提交的证据均不属于新证据，民兵训练基地逾期提交的证据的理由不能成立，应当承担不利后果。王德文表示其对上述证据一的质证意见同浚丰公司，并称如果是各方实际履行的是“四方协议”的话，浚丰公司就没有必要向润嘉公司发送通知，该证据也证明了三方协议的真实性；对证据二中审核报告的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该审核报告中明确说明此数额并非为最终数额，同时该报告明确载明本报告审核结果须由建设单位及施工单位盖章签字方可生效，该报告并没有实际施工人即王德文签署确认，因此该报告不发生法律效力。王德全表示其对于民兵训练基地的其他证据，同浚丰公司的质证意见。同时，王德文认为民兵训练基地在本案一审起诉时，诉讼请求中明确说明其加固费用暂定为90万元，以鉴定结果为准。该诉讼请求也明确表明民兵训练基地对其主张的工程加固维修费用数额不能确定。

浚丰公司向本院提交《宁津县民兵训练基地结算工作协调会会议纪要》复印件一份，拟证明涉案工程履行的是三方协议而非四方协议。因为该会议纪要中所有签字人员均为武装部、润嘉公司、浚丰公司及王德文，而无民兵训练基地的任何人员。经质证，民兵训练基地认为对该会议纪要因无原件，第一页的内容与第二页并没有骑缝签字，无法确定真实性。其次，即便存在该会议纪要，其内容涉及到农民工工资的支付以及相关的结算，证明浚丰公司组织不力，导致大量的农民工上访并形成诉讼。为解决该项纠纷，由当时涉案项目的发包单位武装部的部长以及政委组织各方就浚丰公司及实际施工人拖欠农民工工资所形成的上访案件进行了统一协调处理。之所以有宁津县武装部的人员牵头，是因为该涉案项目招投标初始阶段就是由宁津县武装部牵头，宁津县武装部对于施工单位浚丰公司比较熟悉，所以由宁津县牵头来协调处理民工工资的解决事项。该份会议纪要并不能确认涉案工程的建设单位不是民兵训练基地，对证明目的不予认可。宁津县武装部对该证据的真实性不予认可，并称该协议未显示建设单位是谁。润嘉公司同意宁津县武装部的质证意见。王德文对该证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。

二审期间，民兵训练基地申请证人殷某出庭作证，殷某称自己是润嘉公司的员工，参与了涉案工程相关事宜，其出庭称“民兵训练基地项目的建设单位是宁津县民兵训练基地，润嘉置业有限公司是这个项目的代建单位”，还表示本案各方实际履行的“四方协议”，因涉案项目所占用土地为国有土地，“三方协议”没有实际履行。

经质证，民兵训练基地认可证人殷某的证言；浚丰公司不认可证人殷某的证言，称润嘉公司与宁津县武装部、民兵训练基地关系较好，证人殷某系润嘉公司员工，与本案当事人有利害关系，其证言不应被采信；宁津县武装部、润嘉公司对证人殷某的证言没有异议；王德文认为证人殷某与本案当事人有利害关系，其证言不能作为证据使用。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”、第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，涉案工程资金来源全部为财政资金，即全部由国有资金投资，属于上述法律规定的必须进行招标的工程建设项目。根据已查明的案件事实，涉案工程招标人为宁津县武装部，浚丰公司经招投标程序中标涉案工程，之后双方按照招、投标文件签订了《宁津县民兵训练基地项目建设工程施工合同》（以下简称原合同）。但在原合同签订后，宁津县武装部与浚丰公司、润嘉公司又签订主体变更协议（以下简称“三方协议”），将原合同发包方的权利义务由宁津县武装部转移给润嘉公司。同日，宁津县武装部又与浚丰公司、润嘉公司、民兵训练基地签订主体变更协议（以下简称“四方协议”），将原合同发包方的权利义务由宁津县武装部转移给民兵训练基地。可见，无论是上述“三方协议”还是“四方协议”，实质上均变更了原合同的合同主体（发包方），应认定为背离了原合同的实质性内容，根据上述法律规定，无论是“三方协议”还是“四方协议”均属无效合同。民兵训练基地依据无效的“四方协议”向浚丰公司主张违约金，于法无据，本院不予支持。另一方面，涉案工程的确存在质量问题并因此导致验收不合格，浚丰公司作为施工单位、承包方应当承担责任。同时鉴于涉案工程的规划许可证、施工许可证、工程款审核报告及相关工程签证显示的建设单位均为民兵训练基地，足以认定本案各方实际履行了“四方协议”，民兵训练基地以涉案工程建设单位、发包方的身份实际参与了工程建设，因此，其虽不能依据无效合同主张违约金，但在涉案工程存在质量问时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项的规定，其要求承包方浚丰公司承担修复费用于法有据，本院予支持。关于维修费的具体数额，在民兵训练基地已经发包给第三方进行实际修复的情况下，应以实际发生的费用为准，而无需再另行启动鉴定程序。根据民兵训练基地提交的付款凭证及维修合同，现有证据能够证明民兵训练基地已付和将要支付的修复费用为468000元，该费用应由浚丰公司承担。对于民兵训练基地主张的其他维修费用，因证据不足，本院无法认定。因民兵训练基地一审未诉请王德文承担相应责任，其上诉要求王德文承担连带责任属于二审提出新的诉讼请求，依法不属于本案二审审理范围。

综上，民兵训练基地的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初1393号民事判决；

二、山东浚丰建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向宁津县民兵训练基地支付工程修复费468000元。

三、驳回宁津县民兵训练基地的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费31600元，减半收取15800元，保全费5000元，共计20800元，由山东浚丰建设工程有限公司负担3120元，由宁津县民兵训练基地负担17680元；二审案件受理费31600元，由山东浚丰建设工程有限公司负担4740元，由宁津县民兵训练基地负担26860元。

本判决为终审判决。

审判长　　张忠星

审判员　　高振平

审判员　　郑卫华

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　陈　艳