某某、宁德市霞浦公路事业发展中心等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终1232号 上诉人（原审原告）：苏庆俤，男，1970年4月4日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：***，***峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁德市霞浦公路事业发展中心（***市公路局霞浦分局），住所福建省霞浦县松城街道六一七路350号。 法定代表人：吴国俱，主任。 委托诉讼代理人：***，福建和厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建和厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***全建设工程有限公司，住所福建省龙岩市永定区沿河南路神通大厦6楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建环三律师事务所律师。 上诉人苏庆俤因与被上诉人宁德市霞浦公路事业发展中心（以下简称霞浦公路发展中心）、***全建设工程有限公司（以下简称兆全公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2021）闽0921民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏庆俤上诉请求：1．依法撤销原判决，改判霞浦公路发展中心、兆全公司连带支付苏庆俤工程款3073590元；2．被上诉人负担一、二审案件受理费，鉴定费148118元。 事实与理由：一、一审判决遗漏重要事实即霞浦公路发展中心确认案涉工程项目存在增补材料运费事实未予以查明及认定。1．运距增加费用确实存在，补充协议签订后发包方已经审核确认。2020年9月9日，霞浦公路发展中心就《关于G228线霞浦东山至新桥头、棋盘岭至牙城段路面加铺工程需求增补材料运费报告》作出审核意见，确认确实存在砂、石料运距增加问题，并列明确认了碎石场停止经营后后续施工至完工使用材料的具体数据（具体详见审核意见），同时还确认了实际砂石运输路线由霞浦盐田砂石料场运输至新桥头和棋盘岭的运距分别增加20km、55km。2．霞浦公路发展中心委托第三方机构对上述增项进行造价测算。2020年10月9日，霞浦公路发展中心委*****项目管理有限公司对关于G228线霞浦东山至新桥头、棋盘岭至牙城段路面加铺工程增补材料涉及的运费问题进行造价测算。2020年10月10日，福建**项目管理有限公司就霞浦公路发展中心所委托事项作出《工程预算书》，确认该项目（增补运费）工程造价金额为2091008元。既然被上诉人已经确认增补材料运费增加事实存在，且已经委托第三方进行了相应造价测算，被上诉人应当将相关增补材料运费支付给上诉人。一审法院遗漏该项重要事实未查明，导致案件事实认定错误，判决错误。 二、一审法院主要事实认定错误。1．一审法院认为：“工程决算书（两份）的内容及材料由苏庆俤提供，在委托驿涛项目管理有限公司作出工程造价咨询报告书后，并经业主及承包方审核确认工程造价16424626元……本院予以确认。”一审法院该认定明显错误。2．一审认定：2019年4月23日，霞浦公路发展中心与苏庆俤就路面加铺工程变更进行磋商，形成会议纪要及《工程合同补充协议》文稿，后苏庆俤将《工程合同补充协议》文稿内容发送兆全公司**，并提交霞浦公路发展中心**确认，经宁德市公路局于2019年7月2日审批后，兆全公司与霞浦公路发展中心在《工程合同补充协议》上签注落款时间为2019年7月3日。以上认定“补充协议”内容是苏庆俤同意的，认定事实错误。 3.2019年4月23日专题会议纪要，苏庆俤并没有签字同意。而是会议后及时办妥***公司发函给霞浦公路局，提出不同意按原投标合同单价的异议。至2019年7月2日市局审批，2019年7月3日《工程补充协议》，均没有苏庆俤签字同意，补充协议是俩被告串通达成的，苏庆俤不知情。此行为严重损害实际施工人的合法利益，应属无效。 三、鉴于案涉工程即G228线东山至新桥头、棋盘岭至牙城段路面加铺工程两年的质保期已于2022年8月13日到期，工程款3%的质保金被上诉人也应予以支付上诉人苏庆俤。截止目前，霞浦公路发展中心已经支付工程款15598401＋343800=15942201元，一审中经法院委***大禹工程造价咨询有限公司2022年3月21日作出以2019年2月份工程信息价为计价依据作出的鉴定报告，工程款总额为19015791元，19015791-15942201=3073590元。故上诉人苏庆俤变更诉请为改判霞浦公路发展中心、兆全公司连带支付苏庆俤工程款3073590元。请求二审法院支持上诉人变更后的上诉请求。 霞浦公路发展中心辩称，一、关于上诉人主张一审法院遗漏材料运费增加事实的认定问题。事实上，一审法院并未遗漏对上诉人主张的材料运费增加事实的认定，一审法院在判决书中对证据的分析认证及事实的认定中已对上诉人主张的材料运费增加事实作出否定的结论。答辩人认为，答辩人在招标时及与中标人签署补充协议时均未指定工程物料提供地点。答辩人与案涉工程的中标人兆全公司已经在案涉工程的《合同协议书》项目专用合同条款中约定，合同期间因价格等因素不调价。双方因设计变更而签订补充协议之前，客观事实是砂石料站点已经发生变更，兆全公司及上诉人均已知悉运距将会增加，其仍同意与答辩人签署补充协议。因此，运距增加而造成运费增加的风险应***公司及上诉人承担。更何况，工程交工后，由上诉人提交的兆全公司**确认的工程决算书对材料运距增加的运费也未提出主张，认可了运费增加的风险***公司及上诉人承担。 二、一审法院确认：“工程决算书（两份）的内容及材料由苏庆俤提供，在委托驿涛项目管理有限公司作出工程造价咨询报告书后，经业主及承包方审核确认工程造价16424626元。”一审法院对上述事实的认定是正确的。答辩人提供的证人证言等证据及兆全公司在一审提供其工作人员与苏庆俤的微信聊天记录等证据证实了案涉工程决算书（两份）是由上诉人苏庆俤提交给该公司，由该公司**确认后寄给上诉人苏庆俤，苏庆俤再提交给答辩人，答辩人同意后才委托驿涛项目管理有限公司作出工程造价咨询报告书。上诉人苏庆俤在案涉工程决算书（两份）上对所完成的工程量和工程价款均作了明确的确认，即案涉工程款为16155216元。 三、一审法院确认：“工程合同补充协议的内容是经苏庆俤和兆全公司同意的”一审法院对上述事实的认定是正确的。补充协议是经答辩人与上诉人苏庆俤多次协商同意后，由苏庆俤通过微信提交兆全公司签字并**确认的，该协议形式合法，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，因此，补充协议是合法有效的。答辩人与苏庆俤对设计变更后的案涉工程价款、工程期限等事项经过多次协商并达成一致意见后，报经上级主管机构宁德市公路局批准。宁德市公路局于2019年7月2日批复同意后，苏庆俤才将案涉工程合同补充协议提交兆全公司**确认。由于苏庆俤提交补充协议的时间拖得比较长，答辩人的负责人为防止今后上级工作绩效检查会被批评，才不得已在补充协议落款时间上签署“2019年7月3日”。事实上是在2019年8月份才收到苏庆俤递交的工程合同补充协议。 四、兆全公司与苏庆俤之间是非法转包的关系。一审法院认定“兆全公司投标时，由苏庆俤向霞浦公路发展中心缴纳保证金，双方在招投标前即已合谋借用兆全公司资质承包工程建设，双方之间是挂靠与被挂靠关系”是没有事实和法律依据的。上诉人苏庆俤基于非法转包所获得的实际施工人地位即使能够成立，作为发包人的答辩人依法也仅在未付工程款的范围内承担责任。案涉工程的工程款16080826元（不包括已支付的停工损失补偿343800元）的97%，答辩人已全部支付给兆全公司，余款3%为质量保证金应按合同约定的期限和条件成就时支付。另外，上诉人在二审期间变更诉讼请求超出一审的诉讼范围，于法无据，不应准许，综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 兆全公司辩称，一、苏庆俤主张答辩人承担连带责任，没有事实和法律依据，一审判决驳回其对答辩人的诉讼请求符合法律规定。1、苏庆俤与答辩人的关系其性质系挂靠（或借用资质）关系，而非违法转包关系，这一事实从苏庆俤与答辩人于2018年12月3日签订的《项目工程互助协议书》有关条款内容即一审法院已查明答辩人“投标时苏庆俤缴纳投标保证金”等事实可以证实，因此，一审判决认定“苏庆俤与兆全公司之间系挂靠与被挂靠的关系”有事实与法律依据。2、支付工程款的义务人是霞浦公路发展中心。根据霞浦公路发展中心与答辩人于2018年11月3日签订的《合同协议书》及其补充协议，支付工程款的义务人是霞浦公路发展中心。另外，答辩人不存在将案涉项目的工程款截留不予支付给苏庆俤之事实。 二、苏庆俤上诉认为“2019年7月3日《工程补充协议》，没有苏庆俤签字同意，补充协议是俩被告串通达成的，苏庆俤不知情”与事实不符。1、案涉项目由答辩人中标后就由苏庆俤负责，这一事实有苏庆俤与答辩人于2018年12月3日签订的《项目工程互助协议书》可以证实。2、以苏庆俤向一审法院提供的证据3及10-19，均系苏庆俤与宁德市公路局霞浦分局之间往来函件，其中：会议纪要及会议签到表进一步体现案涉项目工程变更及补偿均是苏庆俤负责参会；另外，从答辩人提供的两份微信截图上看，《补充协议》和《审核结算书》也是苏庆俤雇请人员向答辩人工作人员发送**之事实。 三、霞浦公路发展中心应依法承担工程变更增加的相应工程款，这一点从宁德市公路局宁路程［2019］199号、274号、366号的《批复》“最终以实际完成及第三方审核为准”可以证实。 综上，请求二审法院依法驳回苏庆俤对答辩人的上诉请求。 苏庆俤向一审法院提出诉讼请求：1．判决霞浦公路发展中心、兆全公司按照实际变更后财政主管部门审核标准结算的工程价款连带补偿苏庆俤2218815元；2．判决霞浦公路发展中心、兆全公司连带补偿苏庆俤建筑材料增加运距的运费996365元。 一审法院认定事实：霞浦公路发展中心公开招投标G228线替代路**浦东山至新桥头、棋盘岭至牙城路段加铺工程，***公司中标，中标价为16051863元，总工期为180天。2018年11月13日，霞浦公路发展中心与兆全公司签订《合同协议书》。《合同协议书》第1条约定：“主要工程量：第一部分，G228线（旧X973线）霞浦棋盘岭至牙城段路面加铺改造工程，起点位***交界处，终点位于牙城镇街道水泥路面接头处，长3.7公里；第二部分G228线（旧X981线）东山村至新桥头段路面加铺工程，起点位于赤岭交叉口，终点位于桥头村清沃桥桥头与水门线连接，长6.891公里。”第3条约定：“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）壹仟陆佰零伍万壹仟捌佰陆拾叁元（16051863元）。”第4条约定：“承办人项目经理：***。承包人项目总工：**。”2018年11月13日投标报价汇总表记载，霞浦棋盘岭至牙城路段路面加铺工程，投标报价为4346647元，霞浦东山至新桥头段路面加铺工程为11705217元，总计16051863元。2018年12月3日，兆全公司与苏庆俤签订《***全建设工程有限公司项目工程互助协议书》（以下简称《互助协议书》）及授权委托书，《互助协议书》约定，同意G228线替代路**浦东山至新桥头、棋盘岭至牙城路段加铺工程（项目名称）施工任务由乙方（G228线替代路**浦东山至新桥头、棋盘岭至牙城路段加铺工程项目部）承包完成，*****为项目负责人，由苏庆俤负责以上工程的施工任务，并约定兆全公司收取总造价16051863元的3%作为技术指导费。 2019年2月19日，霞浦公路发展中心出具《霞浦公路分局关于G228线霞浦东山至新桥头路面加铺工程暂缓施工的函》（霞路函〔2019〕5号），告知兆全公司G228霞浦东山至新桥头路面加铺工程存在重大表更，暂缓施工，停工期时间不列入合同工期。2019年5月5日，霞浦公路发展中心出具《霞浦公路分局关于G228线东山至新桥头棋盘岭至牙城段路面加铺工程恢复施工的通知》（霞路程〔2019〕22号），告知宁德市兴路交通工程监理咨询有限公司“根据上级要求，G228线霞浦东山至新桥头、棋盘岭至牙城段路面加铺工程存在重大变更，由于原设计路面厚度22cm、强度4.5Mpa，不符合省厅要求，2019年2月19日通知施工单位暂停施工。现已完成变更设计，变更后路面面层厚度24cm，强度5.0Mpa。新增两道涵洞和东山桥、花园里桥、青沃桥的桥面及桥栏杆改造。请贵公司及时通知施工单位于2019年5月6日前复工，工期按合同延长90日历天，要求7月底完成将主体工程施工。” 2019年4月23日，霞浦公路发展中心与苏庆俤就路面加铺工程变更进行磋商，形成会议纪要及《工程合同补充协议》文稿，后苏庆俤将《工程合同补充协议》文稿内容发送兆全公司**，并提交霞浦公路发展中心**确认，经宁德市公路局于2019年7月2日审批后，兆全公司与霞浦公路发展中心在《工程合同补充协议》上签注落款时间为2019年7月3日。《工程合同补充协议》，约定“2019年2月19日通知施工单位暂停施工，5月6日完成变更后重新复工，工期同意按照原合***90天。经霞浦县人民法院调解支付***全建设工程有限公司停工损失补充费343800元。由于厚度及强度变更增加的工程量，经市局批复，核增工程造价637630元。”2020年8月13日，宁德市公路事业发展中心出具《宁德市公路事业发展中心关于确认G228线替代路**浦东山至新桥头、棋盘岭至牙城段路面加铺工程竣工验收的通知》（宁路监理〔2020〕42号），确认案涉工程为合格工程，同意交工验收通过。2021年1月19日，宁德市公路发展中心作出《关于G228线棋盘岭至牙城、东山至新桥头路面加铺工程结算审核的确认函》，第1点：原则同意“工程结算送审造价为16499016元，审查后工程造价为人民币16424626元，合计核减造价74390元”的建安费审核结果。庭审中双方当事人对霞浦公路中心已支付了工程款总额16080826元的97%即15598401.22元，以及法院调解的误工损失343880元。另查明，兆全公司投标时，由苏庆俤向霞浦公路发展中心缴纳保证金。 一审法院认为，***与兆全公司之间签订的《工程互助协议书》中约定的工程，与霞浦公路发展中心与兆全公司之间签订的《合同协议书》约定的工程完全重合，苏庆俤承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，兆全公司没有参与任何实际施工，《工程互助协议书》约定兆全公司收取苏庆俤工程总造价的3%作为技术指导费，实际为收取管理费，兆全公司投标时苏庆俤为其缴纳投标保证金，可以认定双方在招投标前即已合谋借用兆全公司资质承包工程建设。庭审中，兆全公司亦认可双方系借用资质。霞浦公路发展中心在变更公路设计后签订《工程合同补充协议》时亦是先找苏庆俤进行协商，再通过兆全公司**确认，实际上亦认可了苏庆俤的借用资质，因此，应认定苏庆俤与兆全公司之间系挂靠与被挂靠的关系。苏庆俤作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对霞浦公路发展中心享有工程款请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。霞浦公路发展中心与兆全公司、苏庆俤之间签订的《合同协议书》《工程合同补充协议》，系苏庆俤挂靠兆全公司借用其资质签订，违反法律的强制性规定，该合同均为无效，但案涉工程已竣工验收合格，合同是各方的真实意思表示，可以参照合同约定支付工程款。本案按合同结算的工程价款为16424626元，霞浦公路发展中心已按约支付了97%的案涉工程款，剩余的3%为质量保证金，没有拖欠工程款，苏庆俤请求霞浦公路发展中心支付工程款3215180元，缺乏事实依据，不予支持。兆全公司系被挂靠单位，未从中截留工程款，因此兆全公司亦没有支付工程款的义务，苏庆俤请求兆全公司连带支付工程款，没有事实和法律依据，不予支持。苏庆俤主张《工程合同补充协议》显失公平或重大误解，但未在法定期限内向法院或仲裁机构提出撤销申请，其意见不予采纳。 一审法院判决：驳回苏庆俤的诉讼请求。案件受理费32521元及鉴定费148118元，由苏庆俤负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人苏庆俤对一审法院认定的“苏庆俤将《工程合同补充协议》文稿内容送兆全公司**，并提交霞浦公路发展中心**确认”有异议，被上诉人霞浦公路发展中心对一审法院认定“兆全公司投标时，由苏庆俤向霞浦公路发展中心缴纳保证金”有异议。双方当事人对原审法院查明的事实并无异议，本院对无争议事实予以确认。 二审另查明，霞浦公路发展中心承认案涉工程的质保期已于2022年8月13日到期。 根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．上诉人二审能否变更诉讼请求。2．霞浦公路发展中心、兆全公司应否向上诉人支付案涉工程款。对此予以评析如下： 一、关于上诉人二审能否变更诉讼请求的问题。 本院认为，苏庆俤在上诉审理阶段变更上诉请求，要求被上诉人支付案涉工程款3%的质保金。因该诉讼请求并没有在一审的起诉请求中提出，实际上就是在二审中增加了诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第三百二十六条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案被上诉人霞浦公路发展中心虽认可案涉工程的质保期已于2022年8月13日到期，但认为作为发包方返还工程款3%的质量保证金是有条件和程序的，现双方就返还工程款3%的质量保证金无法达成一致，调解不成，上诉人苏庆俤可另行起诉。 二、关于霞浦公路发展中心、兆全公司应否向上诉人支付工程款问题。 本院认为，1．苏庆俤是否享有请求权问题。霞浦公路发展中心在变更公路设计后签订《工程合同补充协议》时是先找苏庆俤进行协商，再通过兆全公司**确认，应认定为认可了苏庆俤实际施工人的身份。且***与兆全公司之间签订的《工程互助协议书》中约定的工程，与霞浦公路发展中心与兆全公司之间签订的《合同协议书》约定的工程完全重合，苏庆俤承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，兆全公司没有参与任何实际施工，仅收取工程总造价的3%作为技术指导费等，可以认定苏庆俤与兆全公司之间系挂靠与被挂靠的关系。故苏庆俤作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对霞浦公路发展中心享有工程款请求权。2．工程款金额如何确定问题。各方对于案涉工程出现变更设计的情形并无异议，苏庆俤要求按变更后财政投资评审中心审定的工程造价的单价予以结算支付工程款18643441元，要求支付工程增加造价款2218815元及建筑材料增加运距的运费996365元。根据霞浦公路发展中心提供的《工程合同补充协议》《工程决算书》以及两名证人**及**的证言、宁路程〔2019〕199号宁德市公路局文件等证据可以证明，案涉工程款各方已确认工程总价款，即审计总造价为16424626元。苏庆俤主张其对上述补充协议并不知情，协议未经其同意，应属无效。但《工程合同补充协议》会议纪要及会议签到表体现案涉项目工程变更及补偿均是苏庆俤负责参会，从兆全公司提供的微信截图上看，《补充协议》和《审核结算书》确是苏庆俤雇请人员发送兆全公司工作人员**，并提交霞浦公路发展中心**确认。虽然案涉工程系苏庆俤挂靠兆全公司借用其资质签订，违反法律的强制性规定，该《补充协议》为无效，但并无证据证明补充协议并非各方的真实意思表示，现案涉工程已竣工验收合格，可以参照协议约定支付工程款。根据协议约定，霞浦公路发展中心应按约支付了97%的案涉工程款，即16424626元×97%＝15931887.22元。苏庆俤认可霞浦公路中心已支付工程款总额15942201元，该数额已超过97%的工程总价，苏庆俤主张霞浦公路发展中心、兆全公司支付工程款，缺乏依据，不予支持。 综上所述，苏庆俤的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32521元，由苏庆俤负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**用 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月十六日 书记员　　**招 附相关法律条文： 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。