***、河南省伟祺园林有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫民终895号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月25日出生，汉族，住江苏省苏州市。

委托诉讼代理人：孔令杰，北京市亿达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田兵，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省伟祺园林有限公司。住所地：河南省鹿邑县鸣鹿路南段西侧（万家灯火小区）。

法定代表人：陈家恩，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：王红军，男，1973年10月16日出生，汉族，住河南省拓城县，现住周口市鹿邑县。

被上诉人（原审被告）：张强，女，1975年9月2日出生，汉族，住河南省拓城县，现住河南省周口市鹿邑县。

被上诉人（原审被告）：**，女，1973年5月16日出生，汉族，住郑州市金水区，现住河南省周口市鹿邑县。

四被上诉人共同委托诉讼代理人：祖国涛，河南昌浩律师事务所律师。

原审第三人:苏州科环环保科技有限公司。住所地：苏州市花桥镇商务大道99号1号楼1001—1010室。

法定代表人:***，该公司董事长。

委托诉讼代理人:刘涛,该公司员工。

上诉人***因与被上诉人河南省伟祺园林有限公司（以下简称伟祺园林公司）、王红军、张强、**及第三人苏州科环环保科技有限公司（以下简称苏州科环公司）合作开发合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫16民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人孔令杰、田兵、四被上诉人伟祺园林公司、王红军、张强、**之共同委托诉讼代理人祖国涛、一审第三人苏州科环公司之委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.依法改判一审判决第一项中的利息为逾期付款损失，支付起点为2017年7月24日，支付标准为日千分之二；3.依法改判伟祺园林公司向***支付因项目合作终止而蒙受的经济损失244.65万元；4.依法改判王红军、张强、**对伟祺园林公司的债务清偿承担连带责任；5.依法改判王红军向***支付逾期付款违约金350万元；6.本案全部诉讼费用由伟祺园林公司及王红军、张强、**承担。事实和理由：（一）一审判决未对伟祺园林公司存在诸多过错并致苏州科环公司被迫退出后续五个工程项目合作的事实进行认定。（1）在苏州科环公司多次催促并起草合作协议草稿发送给伟祺园林公司的情况下，伟祺园林公司迟迟不与苏州科环公司签订涉案五个工程项目的书面合作协议，造成苏州科环公司无法确定和预判双方在涉案五个工程项目中的具体权利义务。（2）伟祺园林公司没有及时向苏州科环公司提交其与政府部门签订的合同，造成苏州科环公司无法及时得知该项目的具体合同类型。（3）鹿辛运河综合治理提升工程项目的口头预算金额为2.45亿元且初步确定为土地出让金置换工程款的PPP项目，虽然该项目已在2016年10月开工，但伟祺园林公司迟迟不能与政府部门签订合同。面对以上情况，苏州科环公司无法预判需要投资的金额及对投资进行恰当的安排，也无法预判可能的收益等，致使苏州科环公司无法继续与伟祺园林公司合作，苏州科环公司是因为伟祺园林公司的过错才被迫退出涉案五个工程项目的合作的，一审判决对此未予认定不当。（二）一审判决对1019.8万元投资款项的返还日期及逾期返还的赔偿标准认定错误。1.就涉案五个工程项目，伟祺园林公司与苏州科环公司之间的事实合作关系在2017年7月23日予以解除，苏州科环公司有权要求伟祺园林公司自2017年7月24日返还1019.8万元投资款，一审判决认定伟祺园林公司应自起诉之日返还该投资款错误。2.虽然伟祺园林公司与苏州科环公司没有签订书面的合作协议书，但苏州科环公司已将需要签订的书面合作协议书发送给了伟祺园林公司，且伟祺园林公司在其诉***、苏州科环公司一案中诉称，本案所涉的五个工程项目按照2015年11月24日《合作协议书》的模式进行合作。因此，伟祺园林公司迟延返还1019.8万元投资款，应当参照《合作协议书》第十四条第4项约定的“逾期返还投资款按照日千分之二予以赔偿的标准”进行计算。（三）一审判决对***要求伟祺园林公司赔偿其被迫退出涉案五个工程项目的经济损失244.65万元的诉讼请求不予支持错误。因伟祺园林公司过错导致双方合作解除，造成苏州科环公司可享有的工程利润无法取得，伟祺园林公司应向苏州科环公司赔偿经济损失。在伟祺园林公司拒不提供项目资料用于核算各项目的建设成本情况下，***仅就退出合作时已竣工验收的真源大道/紫气大道改造项目、五河共治六标段项目主张利润损失，且仅以业主就该两个项目已支付给伟祺园林公司的部分工程款为基础，参照（2018）豫16民初360号案所涉工程项目的利润率进行计算，***主张的244.65万元经济损失应当得到支持。（四）王红军、张强、**对伟祺园林公司的债务应当承担连带清偿责任。1.王红军应当对伟祺园林公司的债务清偿承担连带责任，且应当就其违背还款保证而向***支付违约金350万元。（1）苏州科环公司及***参与到另案合作项目之初的洽商、谈判对象均为王红军，合作项目履行中的重大事项决定人也是王红军，这不仅体现在王红军代表伟祺园林公司签署2015年11月24日《合作协议书》、向苏州科环公司出具还款保证书、双方共计六个合作项目的对外付款均由王红军代表伟祺园林公司进行审批，而且王红军也是伟祺园林公司登记股东**的丈夫、张强的姐夫，上述情况足以证明王红军为伟祺园林公司的实际控制人，其应对伟祺园林公司的债务承担连带清偿责任。（2）王红军在2018年3月25日出具《保证书》，保证在2018年6月份向苏州科环公司还款1000万元，若逾期返还则向苏州科环公司支付350万元违约金。一审判决对***要求王红军承担350万元违约金的诉讼请求不予支持错误。2.张强应当对伟祺园林公司的债务承担连带清偿责任。张强持有伟祺园林公司60%的股权，系伟祺园林公司工商登记备案的股东、监事，同时担任伟祺园林公司的财务负责人。根据伟祺园林公司两个银行账户交易明细以及张强个人银行账户交易明细记载，张强在2015年11月24日之后向伟祺园林公司账户转款31笔共计1451.2万元，伟祺园林公司向张强转款11笔共计7622.6万元。张强与伟祺园林公司之间不仅资金往来持续、广泛，而且所涉金额巨大，二者已构成财产混同和人格高度混同。同时，张强作为伟祺园林公司的财务负责人，对于鹿邑县国库财政支付中心于2016年5月25日至2018年6月26日期间支付的14226.04万元工程款，直接将其中的共计6225万元转至其个人账户，将其中共计4300万元转至伟民置业公司账户，并通过张强个人账户转入伟民置业公司账户3946万元，直接转至伟祺置业公司账户3456万元。张强非法隐匿转移伟祺园林公司的财产，造成伟祺园林公司不能按约清偿债务，已严重损害债权人苏州科环公司及***的利益。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条第三款的规定，张强应当对伟祺园林公司的债务承担连带清偿责任。3.**应当对伟祺园林公司的债务承担连带清偿责任。**持有伟祺园林公司40%的股权并担任该公司的执行董事，根据伟祺园林公司两个银行账户交易明细以及张强个人银行账户交易明细显示，**不仅将伟祺园林公司的款项87.4万元直接转入其个人账户，而且通过已与伟祺园林公司财产混同的张强个人账户获得伟祺园林公司六笔共计1012万元的巨额资金。**实施了滥用伟祺园林公司法人独立地位和股东有限责任的行为，造成伟祺园林公司无法按约清偿对***的债务，严重损害了债权人***的合法权益，按照公司法第二十条第三款的规定，**应当对伟祺园林公司的债务承担连带清偿责任。（五）在***已变更减少诉讼请求的情况下，一审判决没有相应减少并退回部分案件受理费与法律不符，且遗漏处理***已支付的诉讼财产保全责任保险费56196元。综上，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

伟祺园林公司、王红军、张强、**辩称，（一）伟祺园林公司、王红军、张强、**提供的证据充分证明双方为了履行合同进行了多次协商，并且对合作协议的内容进行了多轮修改。在修改协议的过程中，苏州科环公司资金紧张，不能按时出资，主动提出退出涉案五个工程的施工。伟祺园林公司无奈之下支付高额利息筹集资金，自行施工完成了工程。所以，苏州科环公司不应该、也没有理由分取其中的利润。苏州科环公司因自身资金不能及时足额到位，主动退出双方合作，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。现在***一方不认真反思自己的过错，反而要求伟祺园林公司赔偿损失，既没有法律依据，也没有事实依据。一审判决对此事实的认定事实清楚，证据充分，***一方该部分的上诉理由不能成立。（二）***要求王红军、张强、**对伟祺园林公司的债务承担连带清偿责任的上诉理由不能成立。1.王红军不应对伟祺园林公司的债务清偿承担连带责任，也不应向***支付违约金350万元。（1）公司法第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从该规定可以看出，适用该条款的法律主体必须是公司股东，而王红军不是伟祺园林公司的股东，也不存在滥用股东权利的情形，因此，不应对伟祺园林公司的债务承担连带清偿责任。（2）王红军没有为伟祺园林公司提供担保。***一方提供的保证书是王红军代表伟祺园林公司出具的对于付款日期的一种保证，而不是对河南伟祺园林有限公司的付款提供的担保，从该保证书的内容也可以看出王红军没有提供担保的意思表示。同时***在（2018）豫16民初360号案件中已经对此提出了主张，不能在本案中重复主张权利。2.张强、**不应当对伟祺园林公司的债务清偿承担连带责任。（1）张强作为伟祺园林公司的财务人员，根据公司经营的需要支付和使用公司资金，是正常的经营行为。***一方依据伟祺园林公司的资金流向认定张强和**滥用股东权利不符合公司法的规定。本案中，张强、**并未滥用股东权利，也未操纵公司实施有损公司自身利益的行为，不符合公司法第二十条第三款规定的“公司人格否认”的行为条件。（2）公司法第二十条第三款规定的结果条件为逃避债务，严重损害公司债权人利益，而本案中，***是否享有本案债权，伟祺园林公司应否承担债务均不能确定，更谈不上考量其是否具备偿还的能力。本案不具备公司法第二十条第三款规定的结果条件，不存在所谓的“公司人格否认”。（3）结合目前的司法实践，公司作为独立的法人，具备独立的法律资格，“公司人格否认”必须谨慎适用，综上，***依据公司法第二十条第三款的规定要求王红军、张强、**对伟祺园林公司的债务清偿承担连带责任的上诉请求不能成立。（三）***变更诉讼请求是处分自己权利的行为，其要求减少和退回部分诉讼费没有法律依据。其申请诉讼保全支付的保险费不是其行使权利过程中的必要支出，不应当由伟祺园林公司和王红军、张强、**等人承担。综上，请求依法驳回***的上诉请求。

苏州科环公司述称，同意***的上诉理由及上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决伟祺园林公司返还***项目合作投资款3733万元并向***支付项目合作利润600万元,按照同期人民银行贷款利率的标准向***支付自2017年7月24日起至实际付清该款项之日止的利息；2.依法判决王红军对于伟祺园林公司的上述付款义务承担连带给付责任,并向***支付逾期付款违约金350万元；3.依法判决张强对于伟祺园林公司的上述付款义务承担连带给付责任；4.依法判决**对于伟祺园林公司的上述付款义务承担连带给付责任；5.依法判决伟祺园林公司、王红军、张强、**承担本案全部诉讼费用。2019年2月22日，***将诉讼请求变更为：1.依法判决伟祺园林公司返还***项目合作投资款1019.8万元，并以1019.8万元为基数，按照日千分之二的标准向***支付自2017年7月24日起至实际付清该款项之日止的逾期付款损失；2.依法判决伟祺园林公司向***支付因项目合作终止而蒙受的经济损失244.65万元；3.依法判决王红军、张强、**对于伟祺园林公司的上述付款义务承担连带给付责任,并向***支付逾期付款违约金350万元；4.依法判决伟祺园林公司、王红军、张强、**承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：苏州科环公司成立于2009年7月28日，注册资本10000万元，股东浙江众合科技股份有限公司，法定代表人***（董事长）。伟祺园林公司成立于2015年4月23日，注册资本5000万元，股东张强、**，法定代表人陈家恩（经理）。

2015年11月24日，伟祺园林公司（甲方）、苏州科环公司（乙方）双方经协商就鹿邑县闫沟河亮化和综合治理改造工程（含玄德路及桥梁）签订《合作协议书》，内容为：一、双方一致同意共同出资，合作实施鹿邑县闫沟河亮化和综合治理改造工程。二、协议范围：闫沟河综合治理工程范围内的绿化亮化、景观、清淤、护岸、排水管道、桥梁、道路除场地土方平整外的所有工程项目（土地工程由甲方另行发包或组织施工，不纳入合作范围。因业主暂未确定项目内的建筑、雕塑、小品不在本协议内，待业主确定后另行协商）。三、协议金额：中标预算中相应工程项目金额合计，暂估柒仟万元（7000万元）。五、双方同意在银行设立共管账户，管理工程建设过程中双方投入的资金和工程款的收付。六、工程建设所需要的资金按照甲方出资20%，乙方出资80%的比例出资，所投入的资金全部以现金进入双方共管账户之日起视为出资到位。七、双方的首期出资合计不低于2000万元，协议签订10内出资到位。如一方因特殊原因导致资金无法按期到位，应向对方作出书面解释并保证资金到位日期，经对方同意后方可延期。如保证日期资金仍未到位的，应自保证日期开始计算，按延期金额的日千分之二向对方支付违约金。因延期出资导致工程延误并造成经济损失的，责任方应当向对方做出赔偿。八、双方同意共管账户的资金在首期出资到位后，保持不低于200万元，当共管账户余额达到或者低于200万元时，由工程项目部提前并同时向合作双方上报资金需求函，各方收到资金需求函的一周内应按照出资比例补足项目部共管账户需求金额。未按时（不设宽限期）、按量补足的，按本协议第七条的约定向对方承担违约责任。九、工程建设过程中需要对外发包的分项工程及工程材料的采购，由双方共同按照招投标的基本规则进行，由双方共同审核后统一结算。双方认可的其他相关费用亦由双方共同审核确认。资金的支付由双方共同签字确认，未经共同签字确认的资金支出不得列入工程成本。十、工程实施过程中向业主单位追要资金、结算、协调施工过程各管理部门，组织验收等工作由甲方负责，费用由甲方承担。除此项外产生的其他税、费全部计入成本核算；业主单位支付的工程款必须付至项目部共管账户，不得付至任何一方公司账户。十一、工程决算后，双方对合作协议范围内的工程项目的利润进行核算，按照各50%的比例分配利润。十二、鉴于甲方在争取该项目过程中做出的贡献和努力，乙方同意在施工结束后，分配利润前，扣除400万元作为甲方的补偿。十三、本协议签订后，乙方向甲方支付保证金350万元。工程验收后3日内通过共管账户无息返还给乙方。存于甲方账户的保证金作为甲方应得利润在利润分配时予以扣减。十四、组织工程验收及结算由甲方负责，甲方并向乙方保证：1、负责本项目的投标和中标，并与本协议签订后的6个月与业主签订承包或施工合同，投标保证金由甲方凑集或由共管账户内资金支付。在此期间，乙方向共管账户投入的资金作为甲方借用，若因甲方原因未中标造成工程无法按协议实施或本协议因故不能履行的结果确定后，甲方五日内按月息一分五支付本金及利息。2、负责协调与政府或业主、相邻以及土方工程施工队的关系，创造和维护项目施工的良好环境、条件。由于关系协调障碍导致工期延误，依据与业主的协议，由甲方向业主承担工期延误的违约责任。3、负责与业主签订施工合同时设定“工期结束后半年内组织竣工验收”的条款，并在工期结束后半年内完成工程竣工验收。4、负责乙方在工程项目竣工、审计、结算后（及工期结束后）的18个月内收回投资成本。如期间业主未支付工程款，则由甲方在验收后的第18个月内替代业主向乙方支付未收回的工程投资。逾期，按日千分之二向乙方支付违约金。5、负责工程验收完毕之日起一年内完成与业主的工程结算。如结算工作完成后业主未能按结算金额支付相应工程款，甲方应当根据项目部双方共同编制审核后交由双方认可的第三方具有相应资质的机构审核仲裁，在工程验收后的第18个月内将乙方的投资成本支付给乙方后顺延6个月内将乙方应得利润支付给乙方。逾期，按日千分之二向乙方支付违约金。6、以上任一工作限定日期均构成甲方对乙方的承诺。甲方未能按协议约定严格执行则属违约。甲方除应根据本协议的相关约定向乙方支付违约金外，还需向乙方赔偿实际损失。十五、施工进度、方案和实施由乙方负责编制和组织，同时乙方保证：由于施工方案、质量造成工期延误，依据与业主的协议，由乙方向业主承担工期延误的违约责任。十六、因履行本协议发生争议，双方协商解决。协商不成，双方同意将争议提交双方约定的仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁。十七、本协议自双方签字之日起生效，工程项目全部结束时失效，任何一方不得恶意毁约。十八、本协议未尽事宜，双方另行签订补充协议并与本协议具有同等效益。十九、甲乙双方法人承担此协议的无限连带责任。伟祺园林公司王红军签名，苏州科环公司温文鹏签名。

2018年6月20日鹿邑县公证处作出（2018）豫鹿证内民字第270号公证书，主要内容为：伟祺园林公司与苏州科环公司双方就就真源大道/紫气大道改造项目、五河共治六标段项目、八里河水利疏浚项目、鹿郸公路改造项目以及鹿辛运河综合治理提升工程项目等五个项目进行了合作。

2016年6月14日伟祺园林公司银行明细清单显示其向**转账87.4万元。2018年3月28日伟祺园林公司银行明细清单显示其向张强转账4095万元。2018年3月25日王红军出具一份保证书，内容为：保证人王红军在2018年6月份还款苏州科环公司1000万元，若逾期返还，保证人王红军需要向苏州科环公司支付350万元违约金。

2016年9月29日苏州科环公司（甲方）与***（乙方）签订《代偿及转让协议》内容为：鉴于：1、甲方2015年11月24日与伟祺园林公司签订《合作协议书》，共同投资建设鹿邑县闫沟河景观治理工程等项目。2、因鹿邑县闫沟河景观治理工程等项目为当地政府以招拍挂方式出让土地并置换工程款的付款模式，与浙江众合科技股份有限公司相关要求不服。甲乙双方本着公平公开、等价有偿的原则，经友好协议，达成如下约定：第一条代偿及转让。甲方拟定由浙江众合科技股份有限公司整体并购，为满足并购要求，如果甲方无法按照合同项目的进度自伟祺园林公司收回对应的工程款项，则由乙方负责代为向甲方支付。乙方代为向甲方支付完毕后，甲方基于上述《合作协议书》的项目投资本金、保证金、投资利润等全部债权以及与转让债权相关的其他权利均转让给乙方行使，该债权转让以甲方出具的证明函为准，对应的债权转让通知由甲方负责，乙方配合。第二条陈述、保证和承诺。双方承诺并保证上述代偿及其转让行为系其真实意思表示，所涉项目及债权合法、有效，并保证获得了各自内部相关权力机构的授权或批准。第三条其他。3.1、对本协议所作的任何修改及补充必须采用书面形式并由各方合法授权代表签署。3.2、在本协议履行过程中发生的纠纷，双方应友好协商解决；协商不成的，任何一方均有权将争议提交上海仲裁委员会仲裁，按照提交仲裁时该会员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。3.3、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，均具有同等效力，自双方签章之日起生效。

2018年4月25日苏州科环公司向***出具《代偿及债权转让确认书》，内容为：鉴于***已在2018年4月20日之前履行完毕双方2016年9月29日《代偿及转让协议》项下的全部代为支付义务。苏州科环公司在此确认，其基于2015年11月24日《合作协议书》而对伟祺园林公司的项目投资本金、保证金、投资利润等全部债权以及与该等债权相关的其他权利，自2018年4月21日起均转让给***予以行使。同日，苏州科环公司（甲方）与***（乙方）签订《代偿及转让补充协议书》，内容为：甲乙双方签署了《代偿及转让协议》且乙方已履行完毕代偿义务，甲方按约向乙方出具《代偿及债权转让确认书》，为此，甲乙双方本着公平公开、等价有偿的约定，经友好协商，达成如下补充协议：1、《代偿及转让协议》项下的第3.2条取消，其他内容不变。2、本补充协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签章之日起生效。2018年5月3日，苏州科环公司向伟祺园林公司发出《债权转让通知书》，内容为：根据《中华人民共和国合同法》和相关法律规定，经浙江众合科技股份有限公司批准，苏州科环公司与***达成债权转让协议，现将你与苏州科环公司2015年11月24日签订的《合作协议书》项下的债权全部向***转让，包括但不限于项目投资资金、保证金、投资利润，与本转让债权相关的其它权利也一并转让。请伟祺园林公司自接到本债权转让通知书后直接向***履行全部付款等义务。

2015年11月30日苏州科环公司向伟祺园林公司汇款350万元（保证金）；2015年12月9日苏州科环公司向伟祺园林公司汇款1000万元、2016年4月8汇款150万元、4月22日汇款20万元、4月25日汇款300万元、4月28日汇款700万元、5月17日汇款300万元、6月1日汇款290万元、6月13日汇款500万元、6月23日汇款1000万元、7月19日汇款400万元、8月30日汇款400万元、9月6日汇款513万元、9月14日汇款200万元、9月26日汇款300万元、12月14日汇款1300万元，十五笔共计6573万元（项目出资款）；2016年11月4日苏州科环公司委托***个人向伟祺园林公司汇款600万元、11月11日汇款1000万元、12月9日汇款100万元三笔共计1700万元（项目出资款）；2016年12月23日苏州科环公司委托其会计文建红向伟祺园林公司汇款100万元（项目出资款）。2016年8月4日伟祺园林公司向苏州科环公司汇款500万元、8月19日汇款300万元，两笔共计800万元（退回出资款）；2016年9月7日苏州科环公司法定代表人***通过伟祺园林公司的账户向广州中科建禹环保有限公司汇款413.2万元、11月11日汇款1000万元、12月14日汇款1300万元，三笔共计2713.2万元，***愿自行与广州中科建禹环保有限公司协商处理，***在另一案中已放弃该款项。上述双方汇款相互冲抵后，苏州科环公司共向伟祺园林公司支付项目出资款5659.8万元（其中本案项目出资1019.8万元），缴纳保证金350万元。

2017年10月26日伟祺园林公司、苏州科环公司签订鹿邑县闫沟河景观治理工程项目成本确认书，内容为：双方2015年11月24日《合作协议书》项下的闫沟河景观治理工程（G311桥至鹿郸公路桥段）已于2016年7月16日竣工验收，经双方结算对账确认，该合作项目的全部建设成本为5800万元。该成本包含以下内容：1、可研、勘察、设计、图审、招标代理等项目前期费用共计560万元；2、人材机直接成本及间接成本，含项目已支付金额及应付施工队、供货商的所有欠款；3、项目税金（税率为5.4%），已缴纳给税务机关300万元税金，剩余应缴纳税金待时机缴纳后，双方按1:1比例承担并相应核减各方所分配的利润。本确认书为合作双方关于项目成本的合法结算凭证，双方财务人员签字确认并加盖公司印章。

2016年7月16日涉案工程进行了竣工验收，并出具竣工验收报告，验收结论为符合设计要求，验收合格。

2018年8月28日伟祺园林公司在鹿邑县人民法院起诉***、苏州科环公司，其诉称：2015年11月24日苏州科环公司与伟祺园林公司双方就闫沟河亮化和综合治理改造工程达成《合作协议书》，协议签订后，双方共同组织人员进行了施工。在合作过程中，经双方协商同意，按照2015年11月24日签订的《合作协议书》的模式，双方又合作了就真源大道/紫气大道改造项目、五河共治六标段项目、八里河水利疏浚项目、鹿郸公路改造项目以及鹿辛运河综合治理提升工程项目。出资比例和分配比例均参照原《合作协议书》执行。2018年9月30日伟祺园林公司因证据问题，申请撤回了起诉。

2016年12月16日伟祺园林公司将其与苏州科环公司合作投资的鹿郸公路改造项目挂靠在鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司名下施工，经审计确定的工程造价为1718.125494万元。2017年1月25日伟祺园林公司将其与苏州科环公司合作投资的鹿辛运河、鹿叶运河、急三道和综合治理（第一标段）建设项目（又称五河共治第六标段项目）挂靠在鹤壁市鑫隆建筑工程有限公司名下施工，合同金额为1418.637426万元。2018年2月8日伟祺园林公司与业主补签鹿辛运河综合治理提升工程项目PPP项目合同。2018年12月7日鹿邑县财政局向本院出具一份《情况说明》，内容为：1、真源大道、紫气大道改造项目已拨付工程款3600万元；2、鹿辛运河、鹿叶运河、急三道河综合整理项目（第一标段）已拨付工程款1900万元；3、鹿辛运河综合治理提升项目已拨付工程款2400万元；4、2018年3月拨付闫沟河治理项目工程款1695万元；鹿辛运河综合治理提升项目已拨付工程款2400万元；5、其余项目业主单位未提供拨款手续。2016年4月18日中标通知书显示八里河水利疏浚项目的合同金额为1066.089846万元。

2017年7月23日，苏州科环公司退出工程项目合作。伟祺园林公司称涉案工程项目现已全部竣工，双方合作的工程项目是盈利或是亏损均未提交证据证明。

伟祺园林公司工程付款审批单上显示的有王红军签名。

第三人苏州科环公司对***提交的代偿及债权转让协议、代偿及债权转让协议补充协议、代偿及债权转让协议确认书及代偿及债权转让协议说明均表示无异议。

2018年12月3日伟祺园林公司向鹿邑县人民法院起诉苏州科环公司，要求判决苏州科环公司赔偿其违约损失200万元（暂定），2019年4月3日伟祺园林公司向鹿邑县人民法院申请撤诉，4月4日鹿邑县人民法院作出（2018）豫1628民初5129号民事裁定书，准许伟祺园林公司撤诉。

一审法院认为，本案争议的主要焦点是：一、关于***是否具备本案的原告诉讼主体资格问题。根据（2018）豫16民初360号案件中苏州科环公司出具的《代偿与债权转让说明》及苏州科环公司与***之间签订的《代偿及转让协议》及《代偿及转让协议确认书》，涉及本案中的工程项目投资款、保证金等债权苏州科环公司已转让给***，是苏州科环公司与***的真实意思表示，且已通知伟祺园林公司。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人的约定不得转让；（三）根据法律规定不得转让；第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。涉案的债权转让合法有效，***具备本案原告的诉讼主体资格。二、关于伟祺园林公司是否应返还***项目合作投资款1019.8万元、赔偿经济损失244.65万元及支付违约损失问题。根据伟祺园林公司在本案庭审中陈述的有关事实及其另案起诉苏州科环公司所陈述的事实与理由，伟祺园林公司认可苏州科环公司参与了真源大道/紫气大道改造项目、五河共治六标段项目、八里河水利疏浚项目、鹿郸公路改造项目以及鹿辛运河综合治理提升工程项目等涉案工程项目建设，且在闫沟河亮化和综合治理改造工程项目竣工验收结束（2016年7月16日）后，伟祺园林公司也陆续收到了苏州科环公司工程项目投资款1019.8万元。现上述工程项目已全部竣工验收。因双方均未提供对涉案工程项目建设是盈利或是亏损的依据，也未签订书面的合作协议书，故***要求伟祺园林公司赔偿经济损失244.65万元及按照日千分之二的标准向其支付自2017年7月24日起至实际付清该款项之日止的逾期付款的违约损失，无事实与法律依据，不予支持，但苏州科环公司实际支付的工程项目投资款1019.8万元伟祺园林公司应依法予以返还给***，且其应从起诉之日即2018年11月1日至付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算资金占用期间的利息。三、关于王红军、张强、**对于伟祺园林公司的上述付款义务是否应承担连带给付责任问题。1、因伟祺园林公司的法定代表人是陈家恩，***依据王红军出具的保证书及16份工程付款审批表上的王红军签名认为其系伟祺园林公司的实际控制人要求其承担连带清偿责任，伟祺园林公司不予认可，且无事实与法律依据，不予支持。2、***提供的伟祺园林公司的银行交易明细账显示转张强4095万元、**87.4万元，其称张强、**滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益，根据《公司法》第二十条第三款的规定，应对伟祺园林公司的上述付款义务承担连带给付责任，伟祺园林公司不予认可，***提交的现有证据不能充分证明张强、**与伟祺园林公司之间存在财务混同、滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益。故***要求张强、**承担连带给付责任的理由不能成立。四、关于王红军是否应承担违约金350万元的问题。王红军不是伟祺园林公司的法定代表人，其于2018年3月25日出具一份保证书，伟祺园林公司不予认可，***称王红军是伟祺园林公司的实际控制人，故要求其承担违约金350万元理由不能成立。综上所述，原告***的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第七十九条、第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省伟祺园林有限公司于本判决生效后10内返还原告***工程投资款1019.8万元及利息（从2018年1月7日至付清款项之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费275950元，财产保全费5000元，共计280950元，由河南省伟祺园林有限公司负担70000元，***负担210950元。

本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）鹿邑县财政国库支付中心于2016年12月21日向伟祺园林公司银行账号37×××64支付1600万元，伟祺园林公司次日转款1000万元给鹿邑县国家税务局办税服务厅、同月23日转款600万元给张强；鹿邑县财政国库支付中心于2017年9月12日向伟祺园林公司该银行账号支付4090万元，伟祺园林公司于同月15日转款630万元给张强；鹿邑县财政国库支付中心于2018年3月28日向伟祺园林公司该银行账号分别支付1695万元、2400万元，伟祺园林公司当日转款4095万元给张强；鹿邑县财政国库支付中心于2018年6月26日向伟祺园林公司该银行账号支付21.04万元，伟祺园林公司同月29日取现21万元。苏州中级人民法院依法于2018年7月30日冻结伟祺园林公司上述银行账户实际余额9.67元。除此之外，2016年至2018年期间，张强、**、伟祺园林公司之间存在大量、频繁的资金往来。

（二）在一审法院就涉案五个工程项目的盈亏情况向伟祺园林公司询问时，伟祺园林公司的诉讼代理人称“不清楚”，一审法院指令其于庭审后三日内提交涉案五个工程项目结算情况的相关证据，但伟祺园林公司未在指定时间内提交。截止本案二审审理终结，伟祺园林公司一直没有向苏州科环公司及一、二审法院提交涉案五个工程项目的建设工程施工合同、竣工验收手续及结算文件等工程资料。

（三）在***就闫沟河景观治理项目诉伟祺园林公司及王红军、**、张强等人合作开发纠纷一案中，本院作出的（2019）豫民终896号民事判决认定苏州科环公司在闫沟河景观治理项目中共投入资金4640万元，按照《合作协议书》的约定，应分得利润2282.538492万元。

（四）***在一审时申请对伟祺园林公司、王红军、张强、**价值4683万元的财产予以查封，并向一审法院提供了中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司的保证担保，为此，***向中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司支付保险费用56196元。

本院二审查明的其他事实与一审判决认定的基本一致。

本院认为，（一）关于伟祺园林公司对于苏州科环公司退出涉案五个工程项目的合作是否存在过错问题。

1.***主张伟祺园林公司拖延与苏州科环公司签订涉案五个工程项目的书面合作协议，并就此在一审时提交了公证书一份，但根据其提交的公证书的内容显示，虽大多是苏州科环公司给伟祺园林公司发的函件，但也有伟祺园林公司的回函，该公证书只能证明双方就涉案五个工程项目书面合作协议的签订进行了磋商，并不能证明伟祺园林公司存在故意拖延签订协议的行为。

2.根据双方就闫沟河景观治理项目所签订的《合作协议书》第十四条的约定，伟祺园林公司负有项目的投标和中标，并与业主及时签订施工合同的合同义务，但伟祺园林公司迟迟没有向苏州科环公司提交其与业主签订的合同，这在客观上对苏州科环公司的投资行为造成了一定的影响。因此，对双方就涉案五个工程项目合作关系的解除，伟祺园林公司存在一定的过错，本院对此依法作出认定。

（二）关于1019.8万元投资款项的返还日期及逾期还款损失的计算标准问题。

1.就苏州科环公司退出涉案五个工程项目合作的时间，苏州科环公司一审时陈述为2017年7月23日，伟祺园林公司及王红军、张强、**对此没有明确提出异议。一审判决对此作出认定以后，伟祺园林公司及王红军、张强、**也未对此提起上诉。此外，在一审庭审时，伟祺园林公司表示对于苏州科环公司退出项目合作的时间在庭后提交相关材料，但其并未提交。在二审庭审中，本院再次要求伟祺园林公司对苏州科环公司退出项目合作的时间予以确定，伟祺园林公司在庭后提交的《说明》中称“在工程开工不久，苏州科环公司即以事实表明退出合作”，仍没有对苏州科环公司退出合作的具体时间作出明确确认。根据上述事实，本院认定苏州科环公司与伟祺园林公司就涉案五个工程项目解除合作关系的时间为2017年7月23日。双方合作关系解除以后，伟祺园林公司负有及时退还苏州科环公司投资款的法定义务。伟祺园林公司未能及时履行该义务，依法应自2017年7月24日起向苏州科环公司承担逾期付款的法律责任。一审判决判令伟祺园林公司自起诉之日其承担逾期还款责任不当，本院依法予以纠正。

2.就涉案的五个工程项目，伟祺园林公司与苏州科环公司虽然没有签订书面的合作协议书，但双方均认可按照2015年11月24日双方就鹿邑县闫沟河亮化和综合治理改造工程项目所签订的《合作协议书》所约定的模式进行合作。因此，对***请求的逾期还款的损失，也应参照该《合作协议书》第十四条第4项的约定进行计算。该条款约定伟祺园林公司逾期返还投资款，应按照日千分之二的标准向苏州科环公司支付违约金。该违约金计算标准明显偏高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。伟祺园林公司在一审期间请求对约定的计算标准予以调减，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，酌定按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算逾期还款损失较为适当。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此，人民法院裁判贷款利率利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本院对一审判决关于逾期还款损失计算标准的表述予以部分变更。

（三）关于***要求伟祺园林公司赔偿其244.65万元经济损失的诉讼请求应否支持问题。

苏州科环公司对涉案的五个工程项目投入了1019.8万元资金，伟祺园林公司在涉案的五个工程项目的建设过程中也实际使用了该1019.8万元，且伟祺园林公司对双方合作关系的解除存在一定过错，故对***要求伟祺园林公司赔偿其投资利润损失的诉讼请求，本院依法予以支持。

伟祺园林公司在一审时认可涉案的五个工程项目均已竣工验收，但就该五个工程项目与业主的结算情况及盈亏情况，伟祺园林公司作为《合作协议书》所约定的结算义务方，却未向苏州科环公司及一、二审法院提供相关的结算资料。在此情况下，***要求参照闫沟河景观治理项目的利润率来计算本案1019.8万元投资资金的利润损失具有一定的合理性，本院依法予以支持，根据本院作出的（2019）豫民终896号生效民事判决确认的事实，苏州科环公司在闫沟河景观治理项目中共投入资金4640万元，分得利润2282.538492，利润率为49%，参照该利润率计算出本案苏州科环公司投入的1019.8万元应获得的利润为499.702万元，***对该项经济损失主张244.65万元没有超出其应获得的利润数额，本院依法予以支持。

（四）关于张强、**、王红军应否对伟祺园林公司的债务应当承担连带清偿责任问题。

1.关于张强、**的责任承担问题。

张强、**为伟祺园林公司的股东，同时，张强担任伟祺园林公司的监事和财务负责人。**担任伟祺园林公司的执行董事。***提交的伟祺园林公司两个银行账户交易明细以及张强个人多个银行账户的交易明细显示，鹿邑县财政国库支付中心汇入伟祺园林公司账户的多笔款项转入了张强个人账户内，张强个人账户与伟祺园林公司及**的账户之间存在频繁的、巨额的资金往来，张强、**以及伟祺园林公司未对此进行举证说明或作出合理解释，上述事实足以认定张强、**与伟祺园林公司之间构成财产混同。伟祺园林公司对***的债务至今未予清偿。根据公司法第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，***要求张强、**对伟祺园林公司的债务承担连带责任的诉讼请求具有事实和法律依据，一审判决未予支持错误，本院依法予以纠正。

2.关于王红军的责任承担问题。

（1）王红军虽然不是伟祺园林公司的股东，但其系伟祺园林公司股东**的丈夫。在闫沟河景观治理项目的合作开发过程中，王红军作为伟祺园林公司的代表与苏州科环公司签订了《合作协议书》，并对伟祺园林公司的款项支出行使审批权力。在伟祺园林公司不能及时还款的情况下，王红军自愿出具《保证书》对伟祺园林公司的债务承担还款责任。公司法第二百一十六条第（三）项规定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”依据上述事实及法律规定，可以认定王红军系伟祺园林公司的实际控制人。公司法第二十条第三款虽然未明确规定实际控制人应当在同样情况下对公司债务承担连带责任，但实际控制人相当于股东地位，对其应当类推适用公司法第二十条第三款的规定，故对***要求王红军对伟祺园林公司的债务承担连带责任的诉讼请求，本院依法予以支持。

（2）2018年3月25日，王红军向苏州科环公司出具《保证书》一份，内容为：“保证人王红军在2018年6月份还款苏州科环环保科技有限公司1000万元，若逾期返还，则保证人王红军需要向苏州科环环保科技有限公司支付350万元违约金。保证人：王红军”在一审质证时，王红军的代理人对该《保证书》的真实性予以认可，但认为该《保证书》系个人还款保证书，而非本案债务的担保书。针对其质证意见，王红军并未举证证明除双方合作的六个工程项目以外，王红军个人与***或苏州科环公司之间存在借款或其他经济往来，因此，对王红军的该项抗辩理由，本院依法不予采信。因王红军未在2018年6月份按照《保证书》的承诺向苏州科环公司还款1000万元，***根据《保证书》的约定，要求王红军向其支付350万元的违约金具有事实依据，依法应予支持。一审判决驳回***的该项诉讼请求不当，本院依法予以纠正。

（五）关于诉讼费用问题。

1.《人民法院诉讼收费办法》第二十一条第（二）项规定：“当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”在本案一审诉讼过程中，***于2019年2月22日提交变更诉讼请求申请书。在***变更减少诉讼请求的情况下，一审判决没有相应减少并退回部分案件受理费与法律规定不符，依法应予纠正。

2.***因申请财产保全向一审法院提供了中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司的保证担保。其为此向中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司支付的保险费用56196元不属于诉讼费用的范畴，***也未就该款项提出诉讼请求，故一审判决对该保险费用未予处理并无不当。***关于一审判决遗漏处理诉讼财产保全责任保险费的上诉理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照公司法第二十条第三款、第二百一十六条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初337号民事判决第二项及诉讼费承担部分；

二、变更河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初337号民事判决第一项为河南省伟祺园林有限公司于本判决生效后十内返还***工程投资款1019.8万元及逾期还款损失（逾期还款损失以1019.8万元为基数，从2017年7月24日至2019年8月19日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；

三、河南省伟祺园林有限公司于本判决生效后十内向***赔偿经济损失244.65万元；

四、王红军、张强、**对河南省伟祺园林有限公司的上述第二项、第三项的债务承担连带责任；

五、王红军于本判决生效后十内向***支付违约金350万元；

六、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费170045元，财产保全费5000元，共计175045元，由***负担元61266，河南省伟祺园林有限公司负担113779元；二审案件受理费114506元，由***负担65268元，河南省伟祺园林有限公司负担49238元。

本判决为终审判决。

审判长　　王春娥

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　辛季涛

二〇一九年十二月十一日

法官助理王一鸣

书记员刘慧蒙