***与中建国燕建工有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

宁波市奉化区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙0213民初192号

原告：***，男，1955年12月7日出生，汉族，住浙江省临海市。

委托诉讼代理人：李永华，浙江宇邦律师事务所律师。

被告：中建国燕建工有限公司。住所地海南省海口市海甸三东路中新商务大厦6层602房。统一社会信用代码为91460100MA5T2G1DXH。

法定代表人：沈玉纯，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡忠琪，男。

被告：***，男，1965年3月16日出生，汉族，住上海市徐汇区。

被告：徐林军，男，1979年4月24日出生，汉族，住江苏省海安县。

第三人：浙江乾丰生态建设有限公司。住所地浙江省丽水市云和县浮云街道环宇路72号。统一社会信用代码为91331125570555710L。

法定代表人：陈秋弘，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：任晓伟，男。

原告***与被告中建国燕建工有限公司、***、徐林军、第三人浙江乾丰生态建设有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李永华、第三人浙江乾丰生态建设有限公司（以下简称乾丰公司）的委托诉讼代理人任晓伟到庭参加了诉讼。被告中建国燕建工有限公司（以下简称中建公司）及其委托诉讼代理人胡忠琪、被告***、徐林军经本院依法传唤均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建公司、***、徐林军返还原告合同履约金170万元，并支付自2019年1月13日起按贷款市场报价利率计算至款付清之日的利息（暂算至2019年12月19日为95013元）。2.判令被告中建公司支付原告工程款65万元，并支付自起诉日起按贷款市场报价利率计算至款付清之日的利息。原告在法庭调查终结后将第2项诉讼请求变更为“判令被告中建公司支付原告工程款488693.82元，并支付自起诉日起按贷款市场报价利率计算至款付清之日的利息。”事实与理由：位于宁波市奉化区××街道××乡××区项目由被告中建公司施工总承包，2018年12月19日被告中建公司与第三人乾丰公司签订《建设工程内部合作协议》一份，将其施工总承包的上述项目中的土石方开挖及附属工程分包给第三人乾丰公司施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，第三人交纳合同履约金等内容。嗣后，第三人与原告签订《工程施工内部经济承包协议书》一份，将其分包的上述工程转包给原告施工，双方约定由第三人包工、包料、包质量、包工期、包安全，全面完成本项目工程的各项施工任务，并按规定支付履约保证金，第三人承包开挖土石方的单价为每立方米23.2元（按裸价计付，不含税金和管理费）；工程量按实结算等内容。与第三人签订合同后，原告按合同约定和被告中建公司项目部要求汇入项目总负责人***账户合同履约金300000元，汇入工程部负责任人徐林军账户合同履约金1400000元，被告中建公司项目部出具收据三份，确认收到合同履约金1700000元。工程于业主和被告中建公司项目部下达开工令后开工，2019年2月1日被告中建公司项目经理签字确认已完成工程量，按合同约定结算：已完成工程量1万方，计340000元，代付费160000元，房屋装修15万元，合计650000元，到年底被告主要人员手机关机，联系不上，到目前为止仍未支付分文。第三人与被告中建公司之间的《建设工程内部合作协议》因发包人肢解全部工程进行分包，以及未取得建设工程规划许可证而无效，而第三人分包工程后再转包，其与原告之间的《工程施工内部经济承包协议书》也属无效，原告为实际施工人，因被告中建公司项目部主要人员于去年底即已离开工地，且手机关机无法联系，而第三人又怠于行使到期债权，致使实际施工人的合同履约金及已完成工程款至今未能追回，根据《合同法》第七十三条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，原告有权提起代位诉讼，为维护自身的合法权益，故诉至本院。

被告中建公司、***、徐林军均未答辩，视为放弃答辩的权利。

第三人乾丰公司出庭陈述：1.乾丰公司与被告中建公司签订合同后，因乾丰公司没有这么多钱交纳合同履约金，就没有支付，故双方签订的合同没有生效。2.原告***应该把合同履约金交给乾丰公司，再由乾丰公司把钱交给中建公司，但原告未经过乾丰公司直接把钱交给被告中建公司，因此与乾丰公司无关。3.对于工程量，没有监理公司签字，乾丰公司无法确认，而且乾丰公司不知道原告什么时候开工的，开工条件其实不具备。基于以上原因，乾丰公司没有起诉中建公司。

原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：

1.建设工程内部合作协议一份，用以证明：被告中建公司将其施工总承包的位于奉化区××街道××乡××区项目的土石方开挖及附属工程分包给第三人乾丰公司施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，乙方（乾丰公司）交纳农民工履约金和质量保证金等内容。

2.工程施工内部经济承包协议书一份，用以证明：第三人乾丰公司将其分包的上述工程转包给原告***施工，双方约定由第三人包工包料、包质量、包工期、包安全，全面完成本项目工程的各项施工任务，并按规定支付履约保证金，第三人承包开挖土石方的单价为每立方米23.2元（按裸价计付，不含税金和管理费），工程量按实结算等内容。

3.收据、业务凭证、转账凭证，用以证明：原告按合同约定和被告中建公司项目部要求汇入项目总负责人***账户履约保证金30万元，汇入工程部负责人徐林军账户履约保证金140万元，被告中建公司项目部出具收据3份，确认收到合同履约金170万元。

4.开工令、工程量确认单（断面图）、工程量测算报告各一份，用以证明：原告于业主和被告中建公司项目部下达开工令后开工，2019年2月1日被告中建公司项目部经理赵永辉在断面图上签字确认原告已完成工程量的事实。

5.送货单、收款收据、通知，用以证明：原告代付土方运输及倒土运费16万元，当时被告中建公司没出这笔钱，赵永辉让原告先垫付，原告就支付了16万元。

6.另案的汪小联与中建公司签订的建设工程内部合作协议复印件一份，用以证明：被告中建公司在三份总金额为170万元的收据上加盖的项目部印章是被告中建公司在案涉工程中实际使用的印章。

7.证人卢某的证言，用以证明：被告中建公司项目部出具的三张收据共计170万元款项，都是原告的合伙人卢某转账支付到***、徐林军账户上的款项。

对于原告提供的上述证据，被告中建公司、***、徐林军均未出庭质证，视为放弃质证的权利。第三人乾丰公司对原告提供的建设工程内部合作协议、工程施工内部经济承包协议书、证人卢某的证言均无异议，本院认为第三人无异议的证据能够作为定案的依据，本院予以采信。对于收据、业务凭证、转账凭证，第三人虽然没有异议，但是提出收据上写着服务费等而不是合同履约金，本院认为该组证据虽然具有真实性，可以作为认定案件事实的依据，但被告中建公司项目部出具的金额分别为51万元和69万元的两张收据上载明的收款事由为“服务、油费、工资开销费”字样，并不能证明该120万元款项的性质为合同履约金。对于开工令，第三人认为一般应当由监理公司开具，不需要发包人和承包人开具，本院认为开工令具有真实性，可以作为认定案件事实的依据。对于工程量确认单（断面图），第三人认为应当由监理公司审核签字，本院认为该证据未反映出工程项目名称、地点、数据单位，而且部分数据系铅笔标注，无法确定与本案的关联性，故不能作为认定案件事实的依据。对于工程量测算报告，第三人认为需要监理和业主方审核签字，其真实性和完成的工程量无法确认，本院认为工程量测算报告的测算主体资质和测算依据均不明，不能作为认定案件事实的依据。对于另案的汪小联与中建公司签订的建设工程内部合作协议复印件，第三人认为与本案无关，但上面加盖的被告中建公司项目部的印章是真实的，本院认为该证据虽然与本案无关，但可以证明上面加盖的被告中建公司项目部的印章与本案中的印章一致，可以作为认定案件事实的依据。

被告中建公司、***、徐林军和第三人乾丰公司均未提供证据。

本院经审理认定事实如下：位于宁波市奉化区××街道××乡××区项目由被告中建公司施工总承包。2018年12月19日，被告中建公司与第三人乾丰公司签订《建设工程内部合作协议》（以下简称合作协议）一份，将其施工总承包的上述项目中的土石方开挖及附属工程分包给第三人乾丰公司施工，该合作协议约定：合同为可调价合同，按实计算，包工包料，合同签订之日起三日内缴纳合同履约金50万元等内容。之后，第三人乾丰公司与原告***签订《工程施工内部经济承包协议书》（以下简称承包协议书）一份，将其从被告中建公司分包的上述工程全部转包给原告***施工，该承包协议书约定：乾丰公司与业主签订合同的工程施工任务全部由原告***承担完成；原告***必须无条件地接受和执行乾丰公司对业主的合同承诺；本项目工程需对外发生任何经济合同关系，必须由乾丰公司出面签订合同，并经乾丰公司的法人代表授权委托代理人签字确认；***以个人名义对外签订的任何经济和法律合同，仅代表其个人行为，由***自行负责，乾丰公司不承担任何法律和经济责任。后原告***通过卢某多次分别向***银行账户转账合计300000元，向徐林军银行账户转账合计1400000元。被告中建公司分别出具了三张加盖有中建国燕建工有限公司乡风旅游度假区富硒谷景区项目部印章的收据，其中入账日期为2019年1月3日、金额为50万元的收据上载明收款事由为“***（与卢某等人股东）交”等字样，入账日期2019年1月10－11日、金额为69万元的收据上载明收款事由为“服务、工资开销费人工”等字样，入账日期为2019年1月12日、金额为51万元的收据上载明收款事由为“土方费、工资及开销油等费用”。原告在签订协议之后开始进行了施工，之后因被告中建公司项目部主要人员离开工地，原告无法联系到被告中建公司项目部主要人员，故原告向本院提起诉讼。

本院认为，提起代位权诉讼的前提是存在两个债权，即债权人对债务人的到期债权，债务人对次债务人的到期债权；债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人（即次债务人）主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对次债务人的债权。（1）关于原告向被告中建公司主张的488693.82元工程款，原告提出有工程量价款178693.82元、运输代付费16万元、办公用房装修费15万元三部分组成。对于其中原告主张的工程量价款178693.82元，原告提供了断面图等图纸和工程测算报告两份证据予以证明，但断面图等图纸未反映出工程项目名称、地点、数据单位，而且部分数据系铅笔标注，无法确定与本案的关联性；而工程测算报告的测算主体资质和测算依据均不明，第三人又对该两份证据不予认可，原告也未向本院申请对已完成工程量及价款进行鉴定，故原告主张已完成的工程量价款为178693.82元，证据不足，本院不予支持。对于原告主张的运输代付费16万元所依据的送货单、收款收据均未显示出原告是送货人和付款人，也不能证明与本案的关联性，故原告主张的16万元运输代付费证据不足，本院不予支持。对于原告主张的办公用房装修费15万元，原告当庭表示不能提供证据予以证明，故该主张证据不足，本院不予支持。（2）关于原告向三被告要求返还合同履约金170万元的诉讼请求。经查，原告***通过卢某转账给***、徐林军共计170万元的款项，均由被告中建公司项目部加盖公章出具了三张收据，说明***、徐林军二人的银行账户接收该170万元款项并非二人的个人行为，而是被告中建公司的行为，故原告要求被告***、徐林军二人共同返还该170万元，没有法律依据，本院不予支持。原告请求被告中建公司返还170万元合同履约金的理由是第三人与被告中建公司之间的《建设工程内部合作协议》因发包人肢解全部工程进行分包以及案涉工程未取得建设工程规划许可证而无效，但是原告未提供证据证明发包人肢解全部工程进行分包，也未提供证据证明案涉工程未取得建设工程规划许可证，故原告主张第三人与被告中建公司之间签订的合作协议无效的证据不足，即原告所主张的第三人因合同无效对被告中建公司享有返还合同履约金的债权，证据不足，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

受理费26360元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　何　军

人民陪审员　　刘德远

人民陪审员　　马金元

二〇二〇年十一月二日

书　记　员　　周　露

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附：本案引用的法律及司法解释条文

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》

第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十三条第一款合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。