深圳市隆盛兴建筑工程有限公司与杨鹤劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤03民终17775号

上诉人（原审原告）深圳市隆盛兴建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道科技园12号荣丰大厦11楼B区，组织机构代码06025425-6。

法定代表人郭宪武，总经理。

委托诉讼代理人：邹爱华，广东耀文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐跃文，广东耀文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）杨鹤，男，汉族，1969年1月11日出生，户籍地址江西省乐平市。

委托诉讼代理人刘俊锐，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人李成，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市隆盛兴建筑工程有限公司（以下简称隆盛兴公司）与被上诉人杨鹤因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人隆盛兴公司上诉请求：一、请求撤销原审判决中的第一项判决，依法改判上诉人不需向被上诉人支付2016年6月26日至2016年8月12日期间的工资；二、请求原审判决中的第二项判决，依法改判上诉人不需向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金人民币15000元；三、请求撤销原审判决的第三项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付因其不处理违章车辆事宜给上诉人造成的经济损失人民币117532.8元。

事实与理由：一、原审法院认定在未与被上诉人解除劳动关系期间，系上诉人未安排被上诉人从事其他工作，对于该停工期间的工资，上诉人应按最低工资标准人民币2030元/月支付被上诉人该期间的工资。上诉人认为原审法院的认定事实不清，适用法律错误。事实上并非是上诉人不给被上诉人安排工作，而是被上诉人在未办理任何请假手续的情况下，擅自离岗，无故旷工，自2016年6月26曰至2016年8月12日未到上诉人处上班，严重违反上诉人的规章制度，更违反了双方签订的《劳动协议》的约定，被上诉人的行为存在过错。被上诉人在2016年6月23日因驾驶月粤BT33**货车违法超载被东莞交警支队塘厦大队扣留粤BT33**货车。此次违章事宜上诉人已交给被上诉人处理。后经上诉人与东莞交警支队塘厦大队联系后得知，被上诉人并没有去处理违章事宜。上诉人经过多次通过电话、短信与被上诉人联系，要求尽快处理违章事宜，提出被扣车辆，被上诉人均不予理会，其既不处理违章事宜，也不到上诉人处上班。因上诉人已将违章事宜交给被上诉人处理，被上诉人带走超载车辆的行驶证、强制保险单、扣车单原件等，导致上诉人无法委派公司其他员工取回被扣车辆。上诉人与东莞交警支队联系后，按照东竞交警支队要求在东莞日报上公告声明后，提交申请书由公司司车队长周彦伟处理粤BT33**货车违章事宜，直至2016年8月16日才在东莞交警处将被扣车辆提回。对于上诉人按东莞交警支队的要求处理违章事宜的证据，被上诉人已申请原审法院向东莞交警塘厦支队调取有关证据，但是原审法院以上诉人申请调取的证据材料与本案的处理没有必要的联系为由不予准许。上诉人认为，原审法院的认定有误，因为上诉人之所以要申请调查取证该材料就是为了要证明，被上诉人无故旷工期间，一没有上班，二也没有在处理违章事宜的事实，被上诉人的无故旷工的行为存在过错。根据《深圳市员工工资支付条例》第二十九条的规定“因员工本人过错造成停工的，用人单位可以不支付该员工停工期间的工资，但经认定属于工伤的除外。”因此，因被上诉人无故旷工，上诉人不需向被上诉人支付2016年6月26日至2016年8月12日的停工工资,原审法院认定的事实不清，适用法律错误，有失公允。

二、原审法院认定系上诉人故意拖欠被上诉人的工资，被上诉人被迫解除双方的劳动关系，因此，上诉人需向被上诉人支付经济补偿金。上诉人认为，原审法院认定事实不清，法律适用错误。上诉人已经提交了微信聊天记录，证明上诉人已通知被上诉人前来签名领取其工资，但原审法院以未提交充分证据为由认定上诉人未通知被上诉人前来领取工资。微信是人们日常生活中非常普遍的社交软件，上诉人提交的微信聊天记录已经能充分的证明已通知被上诉人的事实。原审法院认定脱离了日常生活认知，认定事实错误。而被上诉人因其驾驶证未年审，不满上诉人按公司的标准补偿被上诉人的违章扣分，借拖延处理违章事宜，要求上诉人答应其无理的高额补偿，让原审法院认定其自动离职成为上诉人的原因所致，其目的就是为了获得非法的经济利益。上诉人为恢复工作秩序，向被上诉人发出《督促回岗通知书》要求其按期归岗，此举乃是上诉人日常管理行为，是上诉人依法行使自主经营权的行为；而被上诉人仍无视上诉人的督促，故意无故旷工，就是为了达到其获取非法补偿的目的。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有关用人单位需向劳动者支付经济补偿金的相关规定，上诉人不存在需要向被上诉人支付经济补偿金的情形，因此，原审法院认定事实不清，适用法律错误。

三、原审法院以上诉人未提交充分证据证明因被上诉人不处理违章导致上诉人经济损失为由，驳回了上诉人的诉求。上诉人认为，原审法院认定事实不清，法律适用错误。因被上诉人无故旷工，且拖延办理违章事宜，致使上诉人的粤BT33**货车被东莞交警扣押，直至2016年8月16日才在东莞交警处将被扣车辆提回。上诉人已向原审法院提交《调查取证申请书》，目的也是证明车辆被扣押的时间，但原审法院认为与本案无关，不予准许。另外，上诉人也提交了与案外人广东省第一建筑工程有限公司于2016年4月11日签订《泰富广场（二期）基坑土方工程分包合同，证明上诉人每运输1立方米土方即可获得人民币88元。本案中的涉案车辆一直在该工地从事运输业务，按照该合同约定价格计算，因被上诉人不去办理违章事宜，导致上诉人损失金额达人民币117532.8元，此款项应由被上诉人向上诉人支付。原审法院不准许上诉人调查取证的申请，直接否定了上诉人实际存在经济损失，该认定违背了事实。综上所述，原审法院认定上诉人需要向被上诉人支付2016年6月26日至2016年8月12日期间的工资、解除劳动合同的经济补偿金15000元以及驳回上诉人请求被上诉人支付因车辆扣押造成的经济损失是错误的，是严重违背了事实和法律。上诉人不服原审法院的判决，为维护自身的合法权益，特向贵院提出上诉，请贵院请求依法撤销一审法院判决，改判支持上诉人的诉讼请求，维护劳资双方之间真正的公平正义，促进社会经济的良性发展。

被上诉人杨鹤辩称：一、被上诉人的行为属于职务行为，并非过错行为。根据上诉人《安全生产责任书》中第10条规定，被上诉人的职务是司机，主要工作内容是按照领导和调度员的安排完成运输任务，被上诉人对渣土的载多载少是不会作为司机的被上诉人带来经济上的影响，此次超载运输渣土的行为正是依照现场调度员的安排进行的。被上诉人对渣土的数量并不知情，对数量的控制是无法决定的，被上诉人行为属于职务行为。二、被上诉人并没有旷工。被上诉人在车辆被扣押期间多次往返工地和东莞交警支队两地，在工地时被上诉人需要依照《劳动协议》第2条规定打卡上下班并作考勤，该考勤表可证实被上诉人在此期间有正常上下班。上诉人在审理期间一直不愿出具被上诉人签名确认的考勤表，应承担举证不能的责任。三、对上诉状发表异议如下：上诉人的车辆行驶证、道路运输证均系上诉人盖章出具的复印件，被上诉人并没有留存原件。

隆盛兴公司向一审法院起诉请求：一、请求判决隆盛兴公司无需向杨鹤支付违法解除劳动合同的赔偿金合计30000元;二、请求判决隆盛兴公司无需向杨鹤支付2016年6月26日至2016年8月12期间工资;三、请求判决杨鹤向隆盛兴公司赔偿因其不处理违章车辆事宜给隆盛兴公司造成的经济损失共计人民币117532.8元

一审法院认定的事实如下：

一、双方无争议的案件事实

（一）、工作岗位：司机。

（二）、劳动合同签订情况：已签订。

（三）、离职前十二个月平均工资：5000元；

（四）、工作年限：2年7个月。

二、申请仲裁时间：2016年11月17日。杨鹤的仲裁请求：1、隆盛兴公司支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间正常工作时间工资19281.61元；2、隆盛兴公司支付杨鹤违法解除劳动合同的赔偿金38500元；3、隆盛兴公司支付杨鹤聘请律师所支付的律师费5000元。隆盛兴公司的反请求：杨鹤向隆盛兴公司赔偿因其不处理违章车辆事宜给隆盛兴公司造成的经济损失共计117532.8元。仲裁结果：1、隆盛兴公司支付杨鹤违法解除劳动合同的赔偿金合计30000元；2、隆盛兴公司支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间工资17298.85元;3.驳回杨鹤的其他仲裁请求；4、驳回隆盛兴公司的全部反申请请求。

三、双方存在争议的事实

（―）、入职时间：杨鹤主张于2013年6月23日入职隆盛兴公司处工作。隆盛兴公司对此不予确认，主张杨鹤于2014年入职，但于2016年1月15日离职，另于2016年2月15日重新入职，并提交了员工档案表、辞职申请书、劳动合同予以证明，其中员工档案表记载杨鹤的工作经历起止时间填写时间为2014年，辞职申请书记载杨鹤于2016年1月15日以“回家”为由向隆盛兴公司提出辞职，杨鹤再次入职隆盛兴公司处即与隆盛兴公司签订期限从2016年2月15日至2017年1月19日的劳动合同。

一审法院认为，隆盛兴公司提交的证据足以认定杨鹤第一次入职时间为2014年，一审法院采信隆盛兴公司的主张。杨鹤于2016年1月15日离职后，又于2016年2月15日重新入职隆盛兴公司处，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十四条第一款规定，用人单位与劳动者解除或终止劳动合同，在六个月内重新订立劳动合同的，除因劳动者违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定被用人单位解除劳动合同外，劳动者在本单位的工作年限应当连续计算，故杨鹤在隆盛兴公司处的工作年限应当连续计算。

（二）、工资标准：劳动合同约定杨鹤每月工资2030元（人民币，下同），隆盛兴公司每月15日发放工资，隆盛兴公司主张由基本工资2030元+绩效工资（按照出车次数计算），杨鹤则主张每月固定工资5000元，双方均确认通过现金发放。一审法院认为，隆盛兴公司作为用人单位，并未提交工资表等有效证据证明杨鹤的工资数额及构成，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信杨鹤关于每月实发工资5000元的主张。

（三）、劳动关系终止的时间及原因：杨鹤主张其于2016年6月23日受隆盛兴公司的安排超载运输建筑渣土，被东莞市交警支队塘厦大队行政处罚，处罚决定为扣押违法超载车辆、扣除杨鹤驾照6分及罚款2000元，后被安排与车队周队长前往交警部门处理该违章事宜，但隆盛兴公司于2016年8月8日以杨鹤旷工三天为由向其发出《督促回岗通知》，并于当天将杨鹤赶出宿舍。隆盛兴公司对此不予认可，认为杨鹤驾驶隆盛兴公司的车辆超载被交警部门查扣，此次违章事宜交由杨鹤处理，但杨鹤没有去处理违章事宜且带走了车辆的行驶证、保险单、扣车单原件离开，于2016年7月1日至2016年8月8日期间一直旷工，隆盛兴公司于2016年8月8日向杨鹤发出《督促回岗通知》，称“杨鹤员工：你于2016年7月1日至2016年8月8日期间连续旷工39天，根据《考勤管理制度》规定,连续旷工三天以自动离职论，你已严重违反公司规章制度，限于你收到本通知之日起3日内到公司报到上班，如在此规定日期内仍未回到公司，本公司将视你为自动离职，由此造成的一切损失及责任均由你本人承担。庭审中，隆盛兴公司确认违章发生后，杨鹤曾到交警部门协商处理问题，但并未顺利办成，隆盛兴公司主张原因是杨鹤就违章扣分要求隆盛兴公司补偿，但双方对补偿标准无法协商一致，所以杨鹤一直不配合处理，隆盛兴公司亦未再安排杨鹤从事其他工作，杨鹤则确认未办成的原因之一是双方就扣分损失补偿无法协商一致，但还存在隆盛兴公司无法提供车辆证件原件、杨鹤驾驶证需要先年审等原因。

一审法院认为，杨鹤确认收到隆盛兴公司发出的《督促回岗通知》后，但并未举证证明其收到通知后已回岗或者隆盛兴公司不让其回岗上班，杨鹤主张双方劳动关系系因隆盛兴公司违法解除，没有事实依据，一审法院不予采信，但鉴于隆盛兴公司存在拖欠杨鹤工资的情形，杨鹤确认2016年8月8日之后未再到隆盛兴公司处上班，依法应当认定杨鹤因隆盛兴公司拖欠劳动报酬被迫解除了双方的劳动关系，双方劳动关系解除的时间为2016年8月12日。

（四）、欠发工资数额：庭审中，双方确认工资支付至2016年4月，杨鹤主张隆盛兴公司克扣其2016年5月的工资，要求其处理违章后才予以发放，隆盛兴公司则称因发生违章事情后通知杨鹤领取2016年5月的工资及处理违章但杨鹤并未前来。一审法院认为，隆盛兴公司并未提交充足证据证明其已通知杨鹤领取工资，且发生违章的时间为2016年6月23日，隆盛兴公司直至该日尚未支付杨鹤2016年5月的工资，属于未及时支付劳动报酬，对于2016年5月至2016年6月23日期间的工资，隆盛兴公司应按5000元/月核算支付，至于发生违章后直至双方劳动关系解除期间，系因隆盛兴公司未安排杨鹤从事其他工作，对于该停工期间的工资，隆盛兴公司应按最低工资标准2030元/月核算支付，即隆盛兴公司应支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间的工资12178.16元[5000元+5000元+21.75天×16天+2030元+21.75天×(21.75天-16天）+2030元+2030元+21.75天×10天]。

（五）、解除劳动关系经济补偿金：因杨鹤系被迫解除劳动合同，隆盛兴公司应向杨鹤支付解除劳动合同的经济补偿金15000元（5000元×3个月）

（六）、经济损失：关于隆盛兴公司主张杨鹤赔偿因其不处理违章导致杨鹤经济损失的请求，因未提交充足证据证明其主张，一审法院予以驳回。

（七）、其他需要说明的事项：诉讼中，隆盛兴公司申请一审法院向东莞交警塘厦支队调取隆盛兴公司申请由车队长周彦伟处理涉案违章车辆事宜的《申请书》、刊登声明的《东莞日报》等与本案件有关的证据，但一审法院认为隆盛兴公司申请调取的材料与本案的处理没有必然联系，故对隆盛兴公司提出的调查取证申请不予准许。

一审法院认为，隆盛兴公司、杨鹤双方已形成合法有效的劳动关系，应依法予以保护。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，法院判决如下：一、深圳市隆盛兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向杨鹤支付2016年5月1日至2016年8月12日期间的工资12178.16元；二、深圳市隆盛兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向杨鹤支付解除劳动合同的经济补偿金15000元；三、驳回深圳市隆盛兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元（深圳市隆盛兴建筑工程有限公司已预交），由深圳市隆盛兴建筑工程有限公司承担。

本院经二审查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，隆盛兴公司与杨鹤之间存在劳动关系，双方当事人的劳动权利义务依法应受劳动法律法规的调整。本案的争议焦点为：一、隆盛兴公司是否应支付杨鹤解除劳动合同经济补偿；二、隆盛兴公司是否应支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间的工资；三、杨鹤是否应支付隆盛兴公司主张的经济损失。

关于隆盛兴公司是否应支付杨鹤解除劳动合同经济补偿问题。隆盛兴公司于2016年8月8日向杨鹤发出督促回岗通知书，要求杨鹤3日内到公司报到，否则旷工3日视为杨鹤自动离职，后于2016年8月12日解除了与杨鹤劳动合同。隆盛兴公司应对杨鹤的出勤情况进行举证，但隆盛兴公司未提交证据予以证明。杨鹤则主张隆盛兴公司系违法解除，但亦未对自身主张提供证据予以证明。本院认为，本案中，劳动者主张系用人单位违法将其辞退，而用人单位则主张是劳动者自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位主张系劳动者自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿，故隆盛兴公司应支付杨鹤解除劳动合同经济补偿15000元。

关于隆盛兴公司是否应支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间的工资问题。隆盛兴公司发放杨鹤工资至2016年4月，后未再支付杨鹤工资。2016年6月23日违章车辆被扣前杨鹤的工资属双方无争议的事实，隆盛兴公司应按每月5000元的标准向杨鹤支付2016年5月1日至2016年6月23日期间的工资。2016年6月23日至2016年8月12日期间，违章车辆被扣，隆盛兴公司未安排杨鹤到其它车辆从事司机工作，该情形符合《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定，“非因员工本人过错，用人单位部分停产的情形，按照规定停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付，停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付”。故隆盛兴公司应支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间的工资13798.16元[5000+5000÷21.75×16+5000×0.8+2030×0.8÷21.75×15]。隆盛兴公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定隆盛兴公司应支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间的工资12178.16元计算有误，但杨鹤未对此进行上诉，系其对自身权利的自由处分，故本院对原审判决认定的隆盛兴公司应支付杨鹤2016年5月1日至2016年8月12日期间的工资12178.16元予以维持。

关于杨鹤是否应支付隆盛兴公司主张的经济损失问题。隆盛兴公司要求杨鹤赔偿因其不处理违章车辆事宜给隆盛兴公司造成的损失，但杨鹤对隆盛兴公司所主张的造成损失的原因及计算依据均不予认可，且隆盛兴公司亦未提交充足证据证明损失系由杨鹤造成，故杨鹤无须支付隆盛兴公司主张的经济损失，原审法院对此认定无误，本院予以确认。

综上，上诉人隆盛兴公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实基本清楚，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由上诉人深圳市隆盛兴建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　　　　静

审判员　张　 士　 光

审判员　邓　 亚　 玲

二〇一八年二月十三日

书记员　李紫娟（兼）

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。