***、潍坊大丰电力工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终10571号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月12日出生，汉族，农民，住山东省潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：***，山东潍州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊大丰电力工程有限公司，住所地潍坊高新区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东***律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人潍坊大丰电力工程有限公司（以下简称大丰公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2022）鲁0791民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法判决撤销（2022）鲁0791民初2104号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求；2、依法判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。1、上诉人在工作期间受被上诉人管理（被上诉人工作人员***负责现场人员考勤、工作安排，且上下班时间固定），被上诉人向上诉人支付劳动报酬；上诉人具有从事高压电工作业的特种作业操作证，具备从事电力设备安装的资格，其从事的电力设备安装工作是被上诉人业务的组成部分。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系。2、劳动报酬无论是年底一次性发放还是按月发放，仅是工资发放时间的差别，并非劳动关系的必备特征。被上诉人大部分工作人员的工资均是年底一次性结清，不仅仅是单独针对上诉人。一审法院认定劳动关系的特征是按月发放工资没有任何依据。上诉人是否缴纳社会保险及工作时间的长短也不影响与被上诉人劳动关系的建立。被上诉人处的工作量并不固定，工作量不足的时候被上诉人既不安排上诉人工作，也不给上诉人发放生活费，上诉人为了生计需要只能到其他单位工作。另外，被上诉人支付给上诉人最后一笔劳动报酬备注为“劳务费”，系被上诉人在上诉人受伤后为规避法律责任有意为之，上诉人未受伤之前被上诉人发放劳动报酬时备注为“工资”，而非“劳务费”。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳务分包法律关系没有任何事实和法律依据。1、上诉人并非所谓的“包工头”。**1、**工作时并不受上诉人管理，具体干什么工作上诉人也不知情，两人的劳动报酬也并非来源于上诉人。上诉人与两人均从事电力设备安装工作，地位平等，均受被上诉人管理。两人的劳动报酬虽然由上诉人经手发放，但上诉人与两人每天的工资数额相同，上诉人在扣除两人自愿承担的油费后全额支付，上诉人并没有任何盈余。2、电力设备安装工作按照规定必须具备一定的资质方可承揽，被上诉人依法不得将电力设备的安装工作分包给上诉人。《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条规定，在中华人民共和国境内从事承装、承修、承试电力设施活动的，应当按照本办法的规定取得许可证。除电监会另有规定外，任何单位或者个人未取得许可证，不得从事承装、承修、承试电力设施活动。根据上述规定，在上诉人根本不具备相应施工资质的情况下，被上诉人将电力设备的安装工作分包给上诉人明显违反上述规定。综上，一审法院认定事实及适用法律均错误，判决结果显失公正。***查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决确认***与大丰公司自2021年11月1日起存在劳动关系；2.依法判决大丰公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2021年，***让***找人到潍坊钢厂从事电力安装工作，***于2021年11月1日找到**1、**、***等三人共同到潍坊钢厂处工作，其中**工作期间为2021年11月1日至2021年11月22日（中间休息了两天，干了20天），**1工作期间为2021年11月24日至2022年1月6日。2021年12月2日下午两点左右，***在用液压机打孔时，被崩起的铁块砸伤右眼，后***向潍坊高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认***与大丰公司自2021年11月1日起至仲裁申请之日期间存在劳动关系，潍坊高新区劳动人事争议仲裁委员会于2022年8月2日作出潍高劳人仲案字［2022］233号仲裁裁决书，裁决驳回***的仲裁申请。 ***称，***为大丰公司施工现场的负责人，是大丰公司的员工，大丰公司给***缴纳社会保险；大丰公司予以否认，称***是山东汇吉源人力资源有限公司的法定代表人，***与***关系很好，***让***找人承揽这个工作，大丰公司亦未给***缴纳社会保险。潍坊高新技术产业开发区社保中心于2022年9月5日出具证明一份，载明：“***，男，身份证号码：37078619********。***现由山东汇吉源人力资源有限公司为其缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业五项社会保险。” ***提供了2022年1月27日由***给其转账记录一份，金额为47790元，备注是劳务费。***称这是2021年11月1日至2022年1月6日其与**1、**、***共四个人的工资，每人每月8100元，每天270元，***称不清楚为什么大丰公司要将所有人的工资转入到自己的银行卡中。***还称***是大丰公司法定代表人***的配偶，是大丰公司的董事。大丰公司称***是潍坊发电厂退休职工，之前从事会计工作，退休之后业余给几家公司干会计工作，包括也给大丰公司及***的山东汇吉源人力资源有限公司干着会计工作。 ***申请案外人**、**1出庭作证，其中**称，***找***让人干活，***找的其，接受***指挥管理，工作时间是上午7：30到下午5：30，每天260元，车接车送，报酬问***要，之前也跟着***干过类似的零工；**1称，到钢厂工地是***联系的，***打电话说，每月7800元，车接车送。后来一人给了10块钱的交通费，自己跑，报酬是一年结算一次，年底干完一并发放，与***结算。***负责考核，但***说老板是老马。 ***另提交了其与大丰公司法定代表人***通话录音一份、***手机号为131××××****的缴费通知单一份，证实***与***进行通话，***就伤情向***进行沟通，并多次提及***多年跟着***工作直至受伤的事实，***并未否认，以此证实原大丰公司之间存在劳动关系。对此，大丰公司质证称，***与***之间的通话主要涉及***的眼睛伤情问题，不涉及***与大丰公司之间的法律关系。***是通过***找***的附属医院的同学进行的治疗，所以***与***谈论了关于眼力治疗的问题，该证据不能支持***方的诉讼请求。 ***还提交了电力施工人员胸卡证一份、工作服照片一份，载明***工作单位系潍坊大丰电力工程有限公司，证实双方存在劳动关系的事实。对此，大丰公司称，电力施工人员胸卡证加盖的是五洲电器的章，没有***公司章，所以不能证明***是大丰公司方工作人员。因为设备安装地点是在潍坊钢厂，潍坊钢厂管理非常严格，非本厂职工及非本厂业务有关的人员无法进入该厂区的，所以在进入潍坊钢厂之前必须要办理相应的出入证，该胸卡仅是出入证，并不涉及劳动关系。***反驳称，大丰公司是挂靠在五洲电器的，因此显示单位是两个公司的名称，同时***补交钢厂临时出入门禁卡，是由***给***办理的。对胸卡显示的有效日期2020年3月16日至2021年3月15日，已过有效期限的问题，***称，确实是一个过期的章，证实我们长期给大丰公司干过活，后因大丰公司没有活，所以没在那里干，从11月1日之后又给大丰公司干的。 经查明，***与大丰公司之间无书面劳动合同，***自交缴纳农村合作医疗，未在大丰公司处缴纳社会保险。大丰公司主张，***与山东汇吉源公司法定代表人***协商，与汇吉源公司之间形成承揽合作关系，与大丰公司方不存在直接的法律关系。***所提交的汇款数额当中的47790元系***的承揽费用，并非其主张的劳动报酬，扣除两个证人的15000元，以及另一人5000元左右，剩下的承揽费用全部归***所有。所以，***的承揽费用不应当认为是相应的劳动报酬。 一审法院认为，劳动关系是指国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位按月领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在劳动争议纠纷中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，既要审查形式要件即是否有书面的劳动合同，又要审查当事人之间是否符合劳动关系成立的实质要件。本案中***主张与大丰公司之间存在劳动关系，但其并未提供与大丰公司之间存在劳动关系的有效证据，其既未与大丰公司之间签订书面劳动合同，大丰公司也没有为其交纳社保，也没有每月向其发放工资，***的社保是自己缴纳的农村合作医疗保险。根据经审查认定的事实，***与大丰公司之间是典型劳务分包的法律关系，因为***与大丰公司具体的合作形式是：在大丰公司有活的时候，包给***，***再组织人去完成工作任务，在大丰公司没有活的时候，***在家干农活或给其他人干；劳务报酬结算方式是，在年底一并转给***，再由***发放给其他劳动者；***在庭审中共向法庭提供两笔劳动报酬的转款凭证，其中一笔转账中备注为“劳务费”，所以***与大丰公司之间不存在劳动关系，是劳务分包的关系。至于***提供的胸卡证，其上载明的有效日期并不在本案中***主张的劳动关系成立期间内，且这些东西都是为了当时的工作方便，并不是确立是否存在劳动关系的依据；二位证人的***无法证明***与大丰公司之间存在劳动关系。综上，***主张与大丰公司之间存在劳动关系，既不符合劳动关系成立的形式要件，亦不符合实质要件，故***要求确认其与大丰公司自2021年11月1日起存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、提交社会保险个人参保证明一份，证明***在2022年6月份之前一直在被上诉人处参加社会保险，系该公司员工，被上诉人在一审中有关陈述与事实严重不符。证据二、企业变更登记信息查询结果一份，证明***系被上诉人处原股东，在2022年7月21日将股份转让后不再担任该公司股东。证据三、申请法院调取上诉人办理相关特种作业操作证的相关报考记录，证明被上诉人给上诉人办理特种作业操作证，从而证明上诉人系被上诉人的员工，双方之间存在劳动关系。证据四、申请证人**、**2出庭作证，证明上诉人受被上诉人管理，并非被上诉人将部分劳务分包给上诉人。**、**2以前都在上诉人处工作过。证据五、提交**1证明一份，和一审庭审后提交的证人**1、**出具的证明内容一致。证明上诉人不存在中间赚取差价的情况，该证明内容是除了一起乘车的油费之外，所有的工资都是4人按实际出勤天数分了。证据六、微信支付转账电子凭证一份，证明上诉人给案外人***妻子***转账13750元。证据五、证据六共同证明上诉人与被上诉人不存在分包关系。被上诉人质证后认为，上述证据一审中全部已经质证。关于***、***的身份，一审中也涉及到了。在上诉人和***的微信中上诉人非常清晰的能表示出来，上诉人是自行承揽相关的安装工作，在微信记录中有多次提及上诉人在青岛、烟台等地承揽电力设备安装的业务。从上述证据来看双方之间根本不存在上诉人所主张的劳动关系。通过上诉人所提交的微信转账等，尽管被上诉人不清楚其真实性，但是从其数据构成来看，总共47790元的费用，上诉人自己获得的数额是19750元，与其他三人的数据存在巨大差异，这一点也能够充分证明上诉人是自行承揽业务。 应上诉人申请，本院通知证人**2、**出庭作证，本院对证言审查后认为，因**2与上诉人***系亲兄弟，其证明效力不具有合法性；**并未在潍坊钢厂工地工作，其证言与本案关联性不强，本院不予采信。对上诉人提供给案外人***妻子***转账凭证，因与本案关联性不强；其他证据及调取证据申请均已在一审过程中向一审法院提交，不属于二审新证据。 本院认为，上诉人请求确认与被上诉人存在劳动关系，而现有证据不足以证实符合劳动关系的形式和实质要件，不能认定双方存在劳动关系。一审法院综合本案相关证据和庭审陈述进行了准确认定，并依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。二审期间，上诉人未提供充分证据佐证己方主张，故应维持原审判决。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　丁　颖 审判员　　*** 二〇二二年十二月三日 书记员　　郑　伟