山东胜星化工有限公司、山东某某石化工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁05民终1109号

上诉人（原审被告）：山东胜星化工有限公司，住所地山东省广饶县山东大王经济开发区胜利路3号。

法定代表人：赵新全，董事长。

委托诉讼代理人：刘洁，北京大成（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于文菊，北京大成（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东**石化工程建设有限公司，住所地烟台市牟平区牟山路东宁海大街北。

法定代表人：范洪明，执行董事。

委托诉讼代理人：绛明博，山东乾元律师事务所律师。

上诉人山东胜星化工有限公司（以下简称胜星公司）因与被上诉人山东**石化工程建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2022)鲁0523民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月23日立案后，依法对本案进行独任审理。本案现已审理终结。

胜星公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回**公司一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由**公司承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，遗漏应当参加诉讼的当事人，依法应予纠正。一、一审判决认定胜星公司与**公司签订的《协议书》合法有效，属于认定事实错误，依法应予以纠正。1.胜星公司与**公司签订的《协议书》自始未成立生效，亦未实际履行，对双方当事人不具备任何法律约束力。根据《协议书》第2条的约定，胜星公司和**公司将案外人中机国能炼化工程有限公司（以下简称中机国能公司）的权利和义务同时转让于胜星公司，属于权利义务的概括性转让，该法律行为的生效要件以胜星公司、**公司以及中机国能公司三方达成明确的合意为必要前提。然而，在该份《协议书》中，中机国能公司既不是协议主体，也未在该协议上作出任何签字盖章等确认行为，该《协议书》自始不具备成立和生效的必要条件，对胜星公司和**公司不产生任何法律约束力，一审法院认定事实错误。2.涉案工程为工程总承包项目，包含九项公用工程的设计、采购、施工以及试运行等内容，总承包方为中机国能公司，胜星公司仅为部分附属装置安装工程的分包方，不是案涉工程的承包人。2013年1月26日，胜星公司与天津辰鑫石化工程设计有限公司（现更名为中机国能炼化工程有限公司）签订《180万吨/年加氢裂化项目工程EPC总承包合同》（以下简称EPC总承包合同），约定中机国能公司承包胜星公司发包的案涉EPC总承包工程，工程内容包括180万吨/年加氢裂化装置（含轻烃回收单元）以及部分配套建设的公用工程、120万吨/年连续重整装置（含苯抽提单元）以及部分配套建设的公用工程等九项内容。2018年1月，中机国能公司与**公司签订《180万吨/年加氢裂化项目部分附属装置安装工程施工分包合同》（以下简称施工分包合同）。综上，根据《EPC总承包合同》和《施工分包合同》的签订主体、以及工程内容和范围的约定可知，胜星公司系发包人，中机国能公司系总包人，**公司为分包人，并不是一审判决认定的涉案工程的承包人。二、一审判决认定**公司对其承建工程享有优先受偿权，属于适用法律错误，依法应予以纠正。1.**公司不是涉案工程价款优先受偿权的法定权利主体。享有建设工程价款优先受偿权的主体仅为建设工程的承包人，即本案中与胜星公司签订《EPC总承包合同》的中机国能公司，一审判决认定分包方**公司享有建设工程价款优先受偿权，无任何法律依据。2.**公司依法不属于工程价款优先受偿权的继受主体。胜星公司在上述第一部分已论证其与**公司签订的《协议书》并未成立生效。退一步讲，不论《协议书》是否有效，**公司也不属于涉案工程价款优先受偿权的继受主体。理由有两点：一是根据（2019）最高法民申3349号案裁判要旨，建设工程价款的优先受偿权在本质上是基于建设工程的特殊性，通过专设法条的方式保护承包人的特殊权利，具有专属性，并不随工程款债权一并转让；二是根据（2019）最高法民申718号、（2018）最高法民终59号案裁判要旨，享有优先受偿权的工程应当是可以折价、拍卖的工程，涉案工程为EPC总承包工程，**公司分包的仅为部分附属装置安装工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价或拍卖。三、一审判决严重违反合同相对性原则和处分原则，遗漏了必须参加诉讼的当事人，依法应当予以纠正。1.**公司主张的工程款债权和逾期付款违约金系基于其与中机国能公司签订的《施工分包合同》计算得来，其主张债权的真实性、合法性以及准确性，均有赖于中机国能公司的确认，一审法院并未依法追加中机国能公司参加本案诉讼，违反合同相对性原则和当事人的处分原则。2.胜星公司与中机国能公司签订的《EPC总承包合同》尚未解除或终止，中机国能公司仍可能依据《EPC总承包合同》对属于其总承包范围内的部分附属装置安装工程向胜星公司主张工程款债权，一审法院违反合同相对性原则，判决胜星公司将该部分工程款直接支付给**公司，无异于将胜星公司置于重复承担工程款债务的风险之中，违反权利义务对等原则，损害胜星公司的合法权益。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回胜星公司的上诉请求。胜星公司并非将其与中机国能公司签订的总包合同整体转让给**公司，而是将中机国能公司与**公司签订的施工分包合同项下的权利义务及施工内容重新发包给了**公司。胜星公司与中机国能公司的纠纷与**公司无关。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令胜星公司支付**公司工程款1947916.77元，逾期付款违约金187960.80元，合计2135877.60元；2.请求确认针对上述债权，**公司对所承包工程的拍卖、折价所得具有优先受偿权；3.诉讼费和保全费由胜星公司负担。

一审法院认定事实：2018年1月，**公司与案外人中机国能炼化公司签订胜星公司180万吨/年加氢裂化项目部分附属装置安装工程的施工分包合同，该合同的总承包方为中机国能炼化公司，施工分包方为**公司，该合同对项目基本情况、承包合同方式、HSE管理目标、质量标准、合同工期、合同价款、合同文件、词语解释、有关承诺、项目代表及关键人员、合同生效等分别作出约定，其中竣工结算为工程完成后在6个月内完成工程审计，审计完成后支付至竣工结算价的95%，质保金为竣工结算价的5%，质保期满后一次性支付，质量保证期为合同工程内生产装置的保修期为投料试车后1年或工程中间交接之日起18个月，以日期先到者为准，从保修期起，如不发生质量问题，在质量保证期满后14天内将全部保证金返还给施工分包方；总承包方违约，施工分包方向总承包方递交索赔意向通知书（总承包方代表签收），并根据合同规定的索赔程序办理相应手续，经总承包方确认后，随当月工程进度款支付，总承包方不按合同约定履行义务的其它情况违约，除了承担施工分包方的全部损失外，视情节轻重，总承包方还须承担合同总价的1%-5%的违约金。

2018年7月，胜星公司作为甲方，**公司作为乙方，双方签订协议书一份，该协议书的主要内容为：甲方、乙方、中机国能炼化工程有限公司于2018年1月签订的胜星公司180万吨/年加氢裂化项目部分附属装置安装工程施工合同，是甲方委托授权180万吨/项目总承包方中机国能炼化工程有限公司（简称中机国能）签订的；现由于甲方与中机国能因其他合作事项出现纠纷，中机国能不再负责加氢裂化项目的总承包管理。为保证合同的正常履行，保证甲乙双方的相关利益，甲乙双方友好协商达成以下协议，共同恪守履行。1、甲方已通过中机国能支付进度款121.13万元（其中70.08万元由甲方直接付款），自2018年7月7日后的款项、现场管理等，甲方与乙方直接对接，不再经总承包单位；2、本协议生效后，原合同中约定中机国能的全部权利由甲方享有，全部义务由甲方承担，乙方同意标的物直接交付甲方，所有权转移甲方；3、合同其他条款按原合同执行，变更部分以本协议为准；4、协议执行过程中发生纠纷，双方友好协商解决，协商不成，任何一方均应向甲方所在地人民法院提起诉讼；本协议甲乙双方签字或盖章后生效。**公司在该协议的乙方处盖章，胜星公司在该协议的甲方处盖章。在签订该协议书前，**公司已对涉案工程进行了施工。

2018年12月26日，东营市特种设备检验所出具压力管道安装安全质量监督检验报告，该检验报告证实胜星公司180万吨/年加氢裂化项目的压力管道安装安全质量监督检验合格，安全状况等级为Ⅰ级。2020年12月29日，山东兰锐工程项目管理有限公司出具兰锐基字（2020）62号胜星公司180万吨/年加氢裂化项目附属装置安装工程工程评审报告，该评审报告证实上述工程的审定值为3759216.77元，**公司、胜星公司均在该工程结算审定表上盖章，中机国能炼化公司山东胜星项目部亦在该工程结算审定表上加盖印章。胜星公司已支付工程款1811300元，根据该工程评审报告的审定值，减去胜星公司已支付工程款，胜星公司尚欠**公司工程款1947916.77元。

2020年12月30日，胜星公司作为甲方，**公司作为乙方，双方签订工程结算审计费付款协议，该协议的主要内容为：山东胜星化工有限公司180万吨/年加氢裂化项目部分附属装置安装工程已完成工程结算，根据山东建设厅鲁价费发（2017）205号文件，审计费由施工单位承担，乙方报送工程结算449.373647万元，工程结算审定值375.921677万元，工程结算审减值73.45197万元，审计费2.549164万元。由于乙方资金紧张现无法支付工程审计费，根据甲方同审计单位签订的工程造价咨询合同，甲方可扣除乙方相应的工程款代为支付工程结算审计费，故甲方现从乙方工程款中扣除1.274582万元代为支付审计单位工程结算审计费，审计单位出具工程结算报告，剩余工程结算审计费待甲方结算复核无问题，再由乙方直接支付给审计单位。根据该协议，12745.82元审计费应从工程款中扣除，扣除该审计费后，胜星公司尚欠**公司工程款1935170.95元。

一审法院认为，中机国能炼化公司作为胜星公司的180万吨/年加氢裂化项目的总承包方，其与**公司签订的胜星公司180万吨/年加氢裂化项目部分附属装置安装工程的施工分包合同是当事人的真实意思表示，在合同履行过程中，作为建设单位的胜星公司与中机国能炼化公司因其他合作事项出现纠纷，为保证上述合同的正常履行，胜星公司与**公司于2018年7月签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，该协议书合法有效，对双方当事人具有约束力，双方签订该协议后，**公司就成为涉案工程的承包人；此后，**公司仍按合同约定对工程进行施工并经竣工验收交付胜星公司，涉案工程经胜星公司委托的山东兰锐工程项目管理有限公司评审后，**公司、胜星公司及中机国能炼化公司山东胜星项目部均在结算审定表上盖章，由此可以证实**公司、胜星公司及中机国能炼化公司对涉案工程施工情况和工程量是认可的；根据**公司与胜星公司签订的工程结算审计付款协议的约定，12745.82元的审计费应从工程款中扣除，扣除该审计费后，胜星公司尚欠**公司工程款1935170.95元，故**公司要求胜星公司支付尚欠工程款的诉讼请求的合理部分，于法有据，予以支持；**公司要求对其所承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，符合有关法律规定，亦予以支持；按双方签订的协议约定，涉案工程的付款条件早已成就，胜星公司未及时付清涉案工程的工程款，已构成违约，应承担相应违约责任，根据双方签订的协议书约定及本案实际，酌定胜星公司按合同总价的3%向**公司支付违约金；胜星公司提出的其与**公司签订的协议书无效也未履行及驳回**公司诉讼请求的抗辩主张，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、山东胜星化工有限公司于判决生效后十日内支付山东**石化工程建设有限公司工程款1935170.95元；二、山东胜星化工有限公司于判决生效后十日内支付山东**石化工程建设有限公司违约金112776.50元；三、山东**石化工程建设有限公司在1935170.95元范围内就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23887元，减半收取计11943.50元，由山东**石化工程建设有限公司负担491.50元，由山东胜星化工有限公司负担11452元，保全费5000元，由山东胜星化工有限公司负担。山东胜星化工有限公司于判决生效之日起七日内将应负担的案件受理费直接交一审法院，逾期一审法院将依法强制执行。

胜星公司、**公司二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：1.胜星公司与**公司所签《协议书》的效力应如何认定；2.**公司对其承建的工程是否享有工程价款优先受偿权；3.一审是否遗漏了应当参加诉讼的当事人。

关于焦点一。本院认为，胜星公司为系争工程的建设单位，中机国能公司为工程的总承包单位。中机国能公司在承包工程后，经胜星公司同意，将总包范围内的部分附属装置安装工程分包给**公司施工。在**公司施工期间，胜星公司以中机国能公司不再对总包工程进行管理为由，与**公司签订《协议书》。胜星公司在该协议中认可中机国能公司向**公司分包工程受其委托，并自愿全部承受中机国能公司与**公司所签分包合同的权利与义务。上述事实表明，胜星公司与**公司所签《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定。因此，一审判决认定胜星公司与**公司所签《协议书》合法有效，具有事实与法律依据。

关于焦点二。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”涉案工程造价审计报告于2020年12月29日出具，应付工程款的时间应自此开始起算；**公司于2022年1月12日向一审法院起诉请求行使优先受偿权，并未超过该项权利的行使期间。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，**公司与中机国能公司存在建设工程分包关系，其为分包工程的承包人；在胜星公司与**公司签订《协议书》后，**公司与胜星公司形成建设工程施工合同关系，其仍然具备承包人的身份。此外，**公司施工的工程质量合格，且具备折价或者拍卖的条件。

鉴于上述事实，一审判决认定胜星公司对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权，具有事实与法律依据。

关于焦点三。本院认为，**公司与胜星公司在签订工程施工《协议书》后，其与胜星公司之间构成建设工程施工合同关系，**公司有权要求胜星公司支付工程款；同时，在胜星公司概括承受中机国能公司所签总包合同的权利与义务后，胜星公司为涉案工程款的支付义务人。因此，在**公司起诉请求胜星公司支付工程款的诉讼中，中机国能公司并非必须参加诉讼的当事人。由此可见，一审判决胜星公司向**公司支付剩余工程款，既不违反合同的相对性原则，也未遗漏应当参加诉讼的当事人。

综上，上诉人胜星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23887元，由上诉人山东胜星化工有限公司负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审 判 员　童玉海

二〇二二年八月二日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪