山东圣凯建筑设计咨询有限公司与莱州华康置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁06民终679号

上诉人（原审被告）：莱州华康置业有限公司，住所地：莱州市开发区城港南路1089号。

法定代表人：徐丰良，该公司董事长。

委托代理人：李修渤，山东鼎然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东圣凯建筑设计咨询有限公司，住所地：芝罘区建设路6号。

法定代表人：丛培安，该公司总经理。

委托代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。

上诉人莱州华康置业有限公司（以下简称华康公司）因与被上诉人山东圣凯建筑设计咨询有限公司（以下简称圣凯设计公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2015）莱州民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华康公司的委托代理人李修渤，被上诉人圣凯设计公司的委托代理人毕可超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年8月20日，圣凯设计公司、华康公司签订了《建设工程设计合同㈠》，约定：华康公司委托圣凯设计公司承担华康·怡景苑工程设计，设计项目的内容包括名称、规模、阶段、投资及设计费等，设计阶段及内容包括方案、初步设计和施工图，设计费按建筑面积计算，单价为16元/㎡，估算的总设计费为80万元，最终设计费按施工图实际设计面积为准进行结算，设计费支付进度如下：第一次付费，占总设计费的20%定金，付费额16万元，付费时间为本合同签订后五日内；第二次付费，占总设计费的20%，付费额16万元，付费时间为方案通过规划部门审批后，初步设计文件经甲方确认后五日内；第三次付费，占总设计费的20%，付费额16万元，付费时间为施工图纸交付甲方后五日内；第四次付费，占总设计费的30%，付费额24万元，付费时间为图纸通过相关部门审查后五日内，按实际设计面积，多退少补；第五次付费，占总设计费的5%，付费额4万元，付费时间为主体验收后五日内；第六次付费，占总设计费的5%，付费额4万元，付费时间为工程竣工验收后，盖章同时结清全部设计费。该合同第7.1条约定：在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。第7.2条约定：发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。后双方又签订了《建设工程设计合同㈠修改补充协议》，其中对第7.1条修改为：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，支付相应比例的设计费”。该修改补充协议上加盖了华康公司的公章及法定代表人的印章，委托代理人处有“朱义胜”的签字。

圣凯设计公司起诉至原审法院，请求判令华康公司支付设计费欠款690130元。原审庭审中，圣凯设计公司提供了以下证据：1、《建设工程设计合同㈠》、《建设工程设计合同㈠修改补充协议》，2、图纸发放审批登记（表）、收款发票记账联及相应收款回单、恒丰银行进账单（回单），3、丽景中心A座、B座、C座、地下车库建筑施工图设计说明及电子版施工图纸光盘，4、烟台市勘察设计审查服务中心出具的《关于莱州华康置业有限公司莱州丽景中心ABC座及地下车库项目施工图审查情况说明》，5、烟台市勘察设计审查服务中心出具的《山东省建设工程施工图设计文件审查合格书》，6、华康公司的工商登记信息查询表。《关于莱州华康置业有限公司莱州丽景中心ABC座及地下车库项目施工图审查情况说明》载明：莱州华康置业有限公司莱州丽景中心（原名华康·怡景苑）ABC座及地下车库项目建筑面积：70581.9㎡，设计单位：山东圣凯建筑设计咨询有限公司，项目于2010年6月报送我中心审查，2010年11月办理施工图审查合格证书。特此证明。烟台市勘察设计审查服务中心（公章）2015年6月23日。图纸发放审批登记（表）共6页，其中载明领取图纸日期分别为“2010.12”、“2010.12.19”、“2011.07.08”、建设单位为“华康置业”的图纸发放审批登记（表）中的“领取人”签字栏有“朱义胜”的签名内容。收款发票记账联及相应收款回单、恒丰银行进账单（回单）载明：华康公司分别于2009年8月21日、2011年1月11日通过银行支付给圣凯设计公司设计费合计66万元。

圣凯设计公司主张，合同签订后，圣凯设计公司依约完成了全部建筑设计并将施工图纸交付给了华康公司，根据施工图载明的实际设计面积，华康公司应付的设计费用具体如下：A座：26180.60㎡×16元/㎡=418889元；B座：22939.24㎡×16元/㎡=367027元；C座：22402.12㎡×16元/㎡=358433元；地下车库：9676.29㎡×16元/㎡=148420元；另外，在施工图设计阶段，应华康公司要求，圣凯设计公司为B座设计了两套图纸，一套图纸与报批方案一致，5.5M层高设计为一层空间，此套图纸用来报送审查、施工用，另一套将5.5M层高设计为2.9M及2.6M两层空间，每户为跃层户型，此套图纸仅作经济分析使用，设计费按照原合同的60%收取，为12722.89㎡×16元/㎡×60%=122000元，以上设计费总计为1414769元，华康公司至今只支付了66万元，尚欠690130元未付。圣凯设计公司主张涉案工程已停建，但未能提供相应证据证实。

原审审理中，圣凯设计公司主张，按照烟台市勘察设计审查服务中心出具的《关于莱州华康置业有限公司莱州丽景中心A座、B座、C座及地下车库项目施工图审查情况说明》，涉案A座、B座、C座及地下车库项目建筑面积为70581.90㎡，相应设计费为1129310.40元，因涉案工程尚未完工，华康公司现应给付至合同约定的第四次付款的设计费计1016379.36元（1129310.40元×90%），华康公司已付款66万，尚欠356379.36元，明确诉讼请求为要求华康公司给付尚欠设计费356379.36元，撤回其他诉讼请求。

华康公司经法院依法送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，未到庭应诉，亦未提供反驳证据。2015年11月4日，在本案审理期间，华康公司派其员工朱义胜持授权委托书来到法院，对圣凯设计公司的诉状及第一次开庭时提供的证据进行了查阅。

原审法院认为，圣凯设计公司主张，其与华康公司签订《建设工程设计合同㈠》及《建设工程设计合同㈠修改补充协议》后，依约进行了工程施工图的设计工作，所设计的施工图经烟台市勘察设计审查服务中心审查合格，并颁发有合格证书，已将全部设计图纸交付给华康公司，且华康公司已进行了施工，现工程尚未完工，但依据合同约定的付款方式，华康公司应给付前四期应付设计费，华康公司给付了66万元，尚欠设计费356379.36元。圣凯设计公司提供的证据对其主张的上述事实能够予以证实。因华康公司经法院依法送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，未到庭应诉，亦未提供反驳证据，法院对圣凯设计公司上述证据的真实性及主张的上述欠款事实依法予以认定。圣凯设计公司要求华康公司给付设计费欠款356379.36元，理由正当，应予以支持。华康公司不到庭应诉是错误的。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年11月26日判决：华康公司给付圣凯设计公司设计费欠款356379.36元，限判决生效后十日内付清。如果华康公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6646元，由华康公司负担（于判决生效后七日内交纳法院）。

宣判后，上诉人华康公司不服，向本院提起上诉称，一、原审适用法律程序错误。原审未依法向上诉人送达起诉状、开庭传票等法律文书，也未进行公告送达，导致上诉人未依法行使诉权。原审判决中载明2015年11月4日上诉人才查阅了起诉状，但未给上诉人答辩期并开庭审理，后强行判决，审理程序错误，应予撤销。二、原审认定事实错误。被上诉人确实按合同设计了全部图纸，上诉人确已收到，但在基础施工过程中发现被上诉人设计的图纸不合理，依此施工将导致建安成本大幅提高、套内建筑面积大幅减小、空间结构严重不合理，违背上诉人的设计意愿。经多次协商沟通，被上诉人表态无力修正，双方均同意由上诉人委托青岛北洋建筑设计有限公司对被上诉人设计的图纸进行优化变更设计。后来北洋公司与被上诉人就专业设计问题多次探讨，被上诉人认可了北洋公司的设计成果，盖章后交给上诉人施工使用。也就是说，上诉人在按照被上诉人的设计进行完基础施工后就采用了北洋公司的设计，上诉人向北洋公司支付了48.6万元优化设计费，按照补充协议约定，该费用应由被上诉人承担，扣除该部分费用后，上诉人无需再向被上诉人支付设计费。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人圣凯设计公司辩称，被上诉人已按合同约定完成了全部的施工图设计并交付给上诉人，上诉人也依法提交烟台市审图中心进行了施工图审查。被上诉人设计的图纸于2010年11月办理了施工图审查合格证书，完全达到了设计要求，至此，根据合同约定，被上诉人应支付90%的设计费，原审法院依此判决是正确的。即使存在上诉人所主张的优化施工图设计，也是上诉人的单方行为，不符合法律规定。施工审查合格的图纸才能作为施工依据，上诉人无权对审查合格的图纸进行修改和优化。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院审理过程中，经查阅原审卷宗，存卷的2015.5.25送达情况中载明“该案2015年5月5日立案后，于2015年5月6日向华康公司的办公地址莱州市开发区城港南路1089号送达法律文书，单位无人，只有门卫，后又到其建筑工地，但也无人，建筑工地的负责人称这个公司的领导基本不到工地，可能在外地,2015年5月8日通过快递送达，该公司仍长期无人，法律文书无法送达，门卫拒收法律文书。”卷宗中有三张上诉人住所地情况的打印照片，其中一张注明“华康公司工作人员知道法院工作人员来意后掉头骑车走人2015.5.6”；还有一张传达室工作人员打印照片，注明“华康公司传达室工作人员孙洪业2015.5.27”。存卷的诉状、传票、应诉通知书送达回证备考栏载明“该公司负责人及工作人员无人，传达室工作人员孙洪业不签字，留置送达。单位负责人回来我保证给他。”2015年5月8日，原审法院向上诉人邮寄传票、应诉通知书，邮件被退回，原因是“长期无人公司已黄”。2015年11月4日上午，上诉人的员工朱义胜到法院接受调查，提交的授权委托书写的公司地址仍然是“莱州市城港南路1089号”，代理权限为查阅卷宗。朱义胜在调查中确认的公司送达地址为“烟台市芝罘区烟中宾馆405室（烟台火车站东侧），受送达人徐丰良，联系电话138××××6820”。原审法院2015年11月6日向上述送达地址邮寄了传票，邮件被退回，原因是收件人不在指定地址。原审开庭审理两次，一次是2015年6月17日，一次是2015年11月26日，上诉人均未到庭。原审承办人在审理报告中记载，关于诉讼程序问题，第一次庭审前，法院向华康公司工商登记的经营场所送达，由门卫签收，华康公司未及时提出异议；第二次庭审前的2015年11月4日，华康公司派其员工朱义胜持授权委托书到法院查阅案卷证据时，亦阅读了诉状，但以无权限为由拒收再一次的开庭传票，法院按照其提供的送达地址用特快专递邮寄了开庭传票，虽被退回，但华康公司未提供新的送达地址，故法院于2015年11月26日进行了第二次开庭审理，审理程序合法。

华康公司认可莱州市开发区城港南路1089号是其营业执照注册地，但主张其不在此处办公，实际办公地点在离原审法院很近的莱州西街丽景中心施工现场；城港南路1089号独门独院的厂房、场地及传达室由莱州华ＸＸ物技术有限公司所有，有好几家租户在里面办公经营，原审法院强行留置送达在传达室，但华康公司在工程项目开工后就搬离了该地址，孙洪业不是华康公司的工作人员，无权代为收取材料，孙洪业未将留置材料交给华康公司；邮寄送达回执载明“该公司长期无人”，在此情况下应公告送达。华康公司在二审庭审中称，据职工朱义胜讲，一审法官2015年11月4日前几天给其打电话让其拿诉状，后朱义胜持相关授权到法院查阅了卷宗，并要求开庭审理，但再未接到传票就判决了。另外，华康公司法定代表人也是莱州华ＸＸ物技术有限公司的法定代表人。

华康公司主张双方均同意由其委托北洋公司进行优化设计，且口头协商过因此减少设计费，无直接书面证据证实，其提交的邮件打印件内容涉及图纸优化部分问题，但未直接体现华康公司减少设计费的主张。华康公司主张优化后的图纸未提供相关部门审查合格，而是做出图纸后就直接进行施工了，未再进行报批，优化后的图纸通过图审合格后才具备付款条件。

本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为，根据原审卷宗中留存的送达过程记录来看，原审法院已经依法向华康公司送达了开庭传票等法律文书，尤其是其员工朱义胜到法院查阅证据材料之后，法院向其确认的送达地址邮寄传票，邮件仍被退回，华康公司仍未到庭应诉，其应自行承担不利后果。圣凯设计公司在本案中主张的是进度款，原审法院依据圣凯设计公司提供的证据依法认定华康公司承担付款责任正确。至于华康公司主张的设计图纸优化问题，双方的设计合同尚未履行完毕，亦未进行最终结算，如华康公司确有充分证据证实有影响设计费数额的因素存在，可另行主张其权利。综上，上诉人华康公司的上诉不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6646元，由上诉人莱州华康置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王瑞芳

审判员　　栾海宁

审判员　　于　慧

二〇一六年十月九日

书记员　　付微微