淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会、潍坊市晨鸣新型防水材料有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁03民终2625号

上诉人(原审被告)：淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会，住所地山东省淄博市张店区麻营村。

法定代表人：王立波，村主任。

委托诉讼代理人：翟鹏，山东滳联律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：潍坊市晨鸣新型防水材料有限公司，住所地山东省寿光市台头镇工业园区(台头镇小坨村)。

法定代表人：王志强，执行董事。

委托诉讼代理人：王磊，山东博约律师事务所律师。

上诉人淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会（以下简称麻营村村委会）因与被上诉人潍坊市晨鸣新型防水材料有限公司（以下简称晨鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2022）鲁0303民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

麻营村村委会上诉请求：1、撤销(2022)鲁0303民初1908号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人要求追加案外人山东万鑫建设有限公司作为本案的当事人于法无据，明显是错误的。原审法院认为山东万鑫建设有限公司非涉案合同的当事人，而不予追加的前提是上诉人与被上诉人之间的合同是有效的。但是本案中，麻营新村旧村改造项目属于政府规定的招投标项目，涉案的工程已经通过招投标承包给了案外人山东万鑫建设有限公司。上诉人与被上诉人之间签订的合同并没有进行招投标程序，应属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第四十三条的规定，被上诉人作为实际施工人直接起诉发包人，原审法院应当追加案外人山东万鑫建设有限公司作为本案的当事人以查明案件事实。二、原审法院认定上诉人欠付被上诉人工程款198123.45元，显属认定事实不清。首先，麻营新村旧村改造项目上诉人已经通过招投标承包给了案外人山东万鑫建设有限公司。涉及工程的所有履行、对接、结算等都是上诉人与案外人山东万鑫建设有限公司进行的，而被上诉人的工程款结算却都是与案外人山东万鑫建设有限公司进行的。上诉人与被上诉人没有任何的关系，关于工程款结算的进度和具体结算金额上诉人一概不知。上诉人在(2021)鲁0303民初8319号民事案件中对涉案的工程款进行过起诉，当时的金额为123426.71元，而本案被上诉人起诉时工程款又变成了198123.45元。因此，被上诉人的涉案工程款必须追加案外人山东万鑫建设有限公司才能查清具体的工程款数额。原审法院仅依据被上诉人的自认就武断的认定了被上诉人其主张的工程198123.45元，不利于查明案件的事实。其次，原审法院仅仅依据上诉人提交的防水验收单中显示的验收时间就认定上诉人与被上诉人履行的是2017年4月2日双方签订的《麻营新区防水施工合同》，而被上诉人的工程款却是完全是按照上诉人、被上诉人、案外人山东万鑫建设有限公司三方之间于2017年6月13日签订的《麻营村二期住宅楼防水施工工程合同》约定由案外人山东万鑫建设有限公司进行支付，且被上诉人也已经多次接收了山东万鑫建设有限公司支付的工程款项也未提出任何的异议，而原审法院却认定与本案缺乏关联性。三方于2017年6月13日签订的协议将上诉人与被上诉人双方于2017年4月2日签订的合同做出了变更，2017年6月13日的三方合同已经代替了2017年4月2日的双方合同，实际的履行也应该按照2017年6月13日签订的三方合同为准。原审法院主观的认定2017年6月13日签订的三方合同与本案缺乏关联性明显是错误的。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的权益。

晨鸣公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款198123.45元；2、依法判令被告赔偿原告经济损失23848元(暂计算至2022年3月2日)，并赔偿以198123.45元为基数，自2022年3月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至上述工程款付清之日为止的利息；3、依法判令被告支付原告诉讼保全保险费500元；4、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《麻营新区防水施工合同》，约定原告以包工包料方式承包麻营村3#、4#、7#、8#、12#、13#楼的楼顶、屋面及楼内厨房、阳台、卫生间、车库、地下室等麻营村二期住宅楼防水工程。总工程量以双方确定的实际完成的工程量为准。原告工作人员及材料设备全部进驻工地后先付工程款的70%，工程竣工并验收合格后支付到工程款的95%，预留工程款的5%作为质保金。若无质量问题，质保期到期后支付给乙方，质保期为自工程竣工甲方验收合格后五年。双方在该合同另约定了其他事项。合同签订后，原告依约进行了施工。原、被告签字确认的防水结算单显示，涉案工程2017年6月16日的工程款结算额为102359.5元、2018年8月20日的工程款结算额为761662.00元、2019年5月27日的工程款结算额为7687.39元，合计871708.89元。原告自认收到涉案工程款63万元。扣除5%质保金及原告收到的工程款，被告尚欠原告工程款198123.45元。原告为主张权利支付诉讼财产保全责任保险费500元。

一审法院认为，原告承包涉案工程后已实际施工完毕并于2019年5月27日最终结算。原、被告约定实际工程量以双方确定的实际完成的工程量为准，原告依据涉案结算单主张剩余工程款（扣除5%质保金）于法有据，予以支持。承前所述，双方于2019年5月27日结算，支持原告以198123.45元为基数，按同期银行贷款利率计算，从2019年5月27日起至8月19日的经济损失1983元，及以198123.45元为基数，按一年期贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止的经济损失。原、被告对诉讼财产保全责任保险费的承担并未作出约定，且并非原告主张权利必然产生的费用，原告主张该项费用依据不足，不予支持。山东万鑫建设有限公司并非涉案合同当事人，原告主张应追加该公司为本案第三人的主张于法无据，不予准许。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）〉》（法释〔2020〕25号）第十九条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、被告淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告潍坊市晨鸣新型防水材料有限公司工程款198123.45元。二、被告淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告潍坊市晨鸣新型防水材料有限公司经济损失1983元（截止2019年8月19日）。三、被告淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告潍坊市晨鸣新型防水材料有限公司以198123.45元为基数，从2019年8月20日起至实际给付之日止的经济损失，按一年期贷款市场报价利率计算。四、驳回原告潍坊市晨鸣新型防水材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2319元（减半收取）、申请费1670元，合计3989元，由被告淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会负担。

本院二审期间，上诉人提交证据棚户区改造项目资金支取申请表一份，来源于镇政府的档案，因为无法调取只能拍照，证明上诉人对于涉案工程的工程款一直是给案外人山东万鑫建设有限公司进行支付，从未给被上诉人支付过任何款项，因此对于原审判决中认定双方按照2017年4月2日的合同履行没有任何的事实和法律依据，因为在2017年6月13日上诉人与被上诉人以及案外人山东万鑫建设有限公司签订的协议，明确约定工程款的支付由上诉人支付给案外人山东万鑫建设有限公司，然后由案外人山东万鑫建设有限公司与被上诉人进行结算，且被上诉人也已经接收到了山东万鑫建设有限公司支付的工程款，从上诉人提交的该组证据，足以证实三方是按照2017年6月13日签订的合同履行。被上诉人对证据的真实性有异议，是照片而不是原件，另外该申请表看不出与本案有任何的关联性，被上诉人的防水工程款确实是经过万鑫公司转账支付过来的，但是被上诉人与万鑫公司之间没有真实的业务合作，包括转包、分包、管理等一系列行为都不存在。对上述证据本院认定如下：该申请表系照片打印件，本院对真实性无法确认，且从该证据的内容中仅能反映出上诉人资金支取数额，不能反映出上诉人与被上诉人之间的关系，故本院对其主张的证明内容不予采信。二审查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人麻营村村委会与被上诉人晨鸣公司在2017年4月2日签订了《麻营新区防水施工合同》，对案涉防水工程的内容进行了约定。从二审调查的情况看，双方均认可实际2016年底被上诉人就进行了基础防水工程施工，2019年经验收全部竣工。关于2017年6月13日上诉人、被上诉人、案外人山东万鑫建设有限公司签订的三方合同的背景，双方亦陈述系因为不允许建设单位对外分包，必须由总承包单位负责所以签订的合同。故从上述事实看，案涉防水工程施工合同的主体系上诉人与被上诉人，本案无需追加案外人山东万鑫建设有限公司参与诉讼。被上诉人对防水工程实际进行了施工，且双方在防水结算单中对工程款数额进行了签字确认，即使存在合同无效的情形，上诉人亦应支付被上诉人实际施工的工程款项。一审法院依据双方签字确认的结算单中的结算额扣除质保金及被上诉人自认的已收款63万元，对被上诉人主张的剩余工程款予以支持，并无不当。上诉人不认可已付款63万元，但未提供证据证实其主张，本院对此不予采信。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理4262元，由上诉人淄博市张店区房镇镇麻营村村民委员会负担。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本判决为终审判决。

审判长　王　鹏

审判员　王　卉

审判员　胡晓梅

二〇二二年七月二十七日

书记员　李慧姣