日照市山后建筑工程公司、某某保险人代位求偿权纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁11民终923号

上诉人（原审被告）：日照市山后建筑工程公司，住所地日照市东港区北京路街道山后一村，组织机构代码16836495-9。

法定代表人：张存团，总经理。

委托诉讼代理人：杨昆，山东律苑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：汪兆奎，男，1964年12月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路122号，组织机构代码89230586-1。

诉讼代表人：常川，总经理。

委托诉讼代理人：赵耀，山东陆海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨柳，山东陆海律师事务所律师。

原审第三人：亚太森博（山东）浆纸有限公司（曾用名：山东亚太森博浆纸有限公司），住所地日照市北京路369号，组织机构代码61380387-7。

法定代表人：吕建中，董事长。

委托诉讼代理人：费国宏，男，公司法务主管。

上诉人日照市山后建筑工程公司（以下简称山后建筑公司）、汪照奎因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称深圳人民财险）、原审第三人亚太森博（山东）浆纸有限公司（以下简称亚太森博公司）保险代位求偿权纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2010）日开商初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山后建筑公司的委托诉讼代理人杨昆、上诉人汪照奎、被上诉人深圳人民财险的委托诉讼代理人赵耀、原审第三人亚太森博公司的委托诉讼代理人费国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汪照奎上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、审理本案要首先审理涉案事故是否属于涉案公众责任险的理赔范围，然后才能确定深圳人民财险是否依法取得代位求偿权。然而1993年12月20日中国人民保险公司财产保险部保财业[1993]58号发文《公众保险条款》中明确载明：”对正为被保险人服务的任何人所受的伤害的责任”属于排除责任范围，故深圳人民财险对亚太森博公司的赔付属赔付错误或对三死者家属的赠与，不能取得对汪照奎和山后建筑公司的代位求偿权。二、日照市安监局、监察局、公安局、总工会及日照经济开发区管委等部门或单位就”11·1”事故成立的事故调查组调查报告及各相关单位和部门据此作出的有关上诉人权益的各项行政决定、行政处罚等并未送达上诉人汪照奎，因此对汪照奎不生效，汪照奎也因未送达而未获得相应的行政复议、行政诉讼等合法权利，一审法院不能以此判定上诉人汪照奎承担责任。三、”11·1”事故原因为亚太森博公司未按操作流程要求在排放污水前确认通道内是否有人即擅自开闸放水，而事故发生后汪照奎下井救人属于见义勇为，一审未对该情况进行调查存在重大错误。企业不大修不会排污，只有在大修时才会同时排放污水和毒气。在施工当中，如果制浆车间要排放污水和废气，要通知污水车间，然后制浆车间和污水车间要一并到施工现场与汪照奎确认所有工人撤出后才可排污。但当时只有一个姓杨的男的和一个女的到汪照奎处问了一句完工没有，汪照奎答复称没有完工，然后该二人也未到现场确认就直接排放了污水和毒气，导致第一次事故发生。第一次事故发生后，汪照奎及时拨打119求救，并自己和另外两位工友下井救人，但下井后汪照奎即因毒气晕倒。后亚太森博公司在组织营救时，救援用挖掘机挖断了供水管导致大量供水涌入事故管道，导致事故扩大和最终的事故结果发生。政府部门组织的事故调查组去调查污水和毒气的情况，但样品都是亚太森博公司自己提供的，所以不可能提供真正的污水和毒气样品。四、上诉人汪照奎系山后建筑公司工作人员，属于雇佣关系而非挂靠关系，若属于挂靠关系山后建筑公司需要向汪照奎收取管理费。汪照奎使用的山后建筑公司的公章是真实的公章，汪照奎在亚太森博公司的一切行为都代表着山后建筑公司，亚太森博公司也一直认为汪照奎代表的是山后建筑公司，对此山后建筑公司也没有表示过异议。在亚太森博公司结账时给汪照奎的支票上所签会计签名是汪照奎本人所签，这是汪照奎在去银行转账时银行工作人员要求汪照奎签的字，但是没有山后建筑公司的背书汪照奎不可能支取款项。因此汪照奎不属于本案的适格被告，深圳人民财险只能起诉山后建筑公司而不能追究汪照奎责任。另提供关于涉案事故的新闻报道一篇，虽然报道中载明的事故发生时间为8:30分与实际发生时间、与汪照奎报警时间9:39分不符，且当时事故责任并未认定该报道即认定山后建筑公司应负责任，但该报道证明了汪照奎无责任。再提交山后建筑公司法定代表人张存团出具的收到条一张，载明”收到条今收到汪照奎现金8000捌仟元正，用于缴纳亚太浆纸厂罚金张存团2009.8.21”。提供张存团书写的收条一张，载明”收汪照奎西护工程人工费共计29384贰万玖千叁佰捌拾肆元正支款人：汪照奎2009年8月27号”。以上两份收到条实际是同一天形成，张存团当时表示因为山后建筑公司受到5万元罚款的事要起诉上诉人汪照奎，汪照奎遂将身上所携带的8000元现金交给张存团，形成第一张收到条，然后汪照奎在空白纸张上签好自己名字，张存团计算出所欠汪照奎人工费之后再在汪照奎签名上方补写两万多元的内容。该两份收到条证实因涉案事故而对山后建筑公司处罚的5万元罚款是由汪照奎给山后建筑公司所干工程的人工费抵顶缴纳。最后提供收款凭证一宗，证明汪照奎是山后建筑公司雇员。五、关于施工资质，在施工前，亚太森博公司只要求汪照奎提供安全生产资质证明，并未要求提供特殊资质证明。六、关于施工许可证，2001年至2008年亚太森博公司的管道都是由汪照奎清理的，没有一次要求汪照奎办理施工许可证。

山后建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回深圳人民财险的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院审理关系错误，逻辑混乱,对诉讼主体资格认定不清，违反不告不理原则。1、一审应首先审理保险理赔是否合理，然后才涉及是否应该追偿，最后再涉及追偿多少的问题，然而一审法院认为该基础关系无需审理导致判决错误。涉案事故所涉保险为公众责任险，该险种的赔付对象是与被保险人无任何关系的社会不特定第三人，而汪照奎带领的施工人员属于依据承揽合同关系或雇佣关系进入特定场合进行施工作业的工作人员，该类人员在施工过程中所遭受的伤害可以适用安全生产险，而不适用公众责任险。因此深圳人民财险理赔无据，深圳人民财险如果想追索该笔赔付，可向亚太森博公司提起不当得利之诉，而不应当向山后建筑公司提起本案诉讼。2、涉案纠纷为典型的保险代位追偿权纠纷，仅涉及保险合同和保险追偿法律关系，不可能产生赔偿责任及分成问题，如果判决追偿成立，也应当依照108万元进行判决。即使按照一审法院逻辑，如果本案审理的是人身伤亡的侵权责任问题，则原告就应该是死者家属或者亚太森博公司，而非深圳人民财险。二、涉案事故发生的根本原因在于亚太森博公司的施工招标严重违规，事故的主要原因和直接原因是亚太森博公司排放污水和毒气时没有通知施工人员，亚太森博公司应承担全部责任，不应再发生保险代位求偿的问题。三、一审法院判决上诉人承担连带责任错误。1、对汪照奎提供的新闻报道不予质证。2、山后建筑公司与亚太森博公司之间的关系仅发生于2006年，当时是山后建筑公司独立与亚太森博公司签订的施工合同，汪照奎仅为联系人。之后山后建筑公司与亚太森博公司之间再无任何合同或其他关系，亚太森博公司对汪照奎之后的造假行为的认知属于亚太森博公司单方面的认识错误，与山后建筑公司无关。3、山后建筑公司实际上并没有疏通管道资质。汪照奎冒用山后建筑公司资质期间，山后建筑公司从未出借账户给汪照奎使用，汪照奎通过假发票与亚太森博公司结算从未通过山后建筑公司的账户，而汪照奎收款收据上山后建筑公司的印章也属于汪照奎在2006年作为山后建筑公司业务代表时刻意留存、属于盗用范畴，一审认定汪照奎通过山后建筑公司与亚太森博公司结算认定事实错误。4、汪照奎提供的收款凭证不属于新证据，与山后建筑公司无关，且从收款凭证本身看凭证上的公章真伪不能确认，调查组已经查明该凭证上的公章是汪照奎盗用、提前盖好的。汪照奎通过张存明盖假章、购买假发票打印财务章、向亚太森博公司提供营业执照扫描件及扫描打印印章等造假行为充分说明汪照奎系冒用、盗用山后建筑公司资质，若按一审法院认定的挂靠关系，汪照奎即不需要使用各种造假手段。5、对于西护工程人工费的手写收条没有山后建筑公司的任何署名、签章，故不予认可。对于载明收汪照奎8000元的收到条真实性不能确认，即使为真，罚金也应由上诉人汪照奎负担，不能证明汪照奎的主张。6、调查组主观臆断认为山后建筑公司与亚太森博公司在2006年的契约行为”给汪照奎冒用提供了机会”，若一审认可该判断，则将导致没有商事主体敢再签合同的结果，因为一旦被冒用就要担责任。7、调查报告系市委各部门联合调查作出，山后建筑公司系被冒用，不存在挂靠关系。8、汪照奎与山后建筑公司并没有签订劳动合同，也没有发放工资证明。

深圳人民财险辩称：一、深圳人民财险与亚太森博公司之间的保险合同属于定制条款合同，保险条款由双方以合同书方式约定，并不适用国内公众责任险条款，双方的保险合同中并未约定上诉人所主张的除外或者免责条款。而且，本案属于保险人代位求偿权纠纷，在保险人已向被保险人理赔的情况下，法院应仅就被保险人与造成保险事故的第三者之间的损害赔偿法律关系进行审理。保险人是否应当赔偿以及赔偿金额是否有误属于被保险人与保险人之间的保险合同纠纷，且保险人理赔后向责任人代位求偿并未加重或扩大责任人本应承担的责任和赔偿义务，因此对该问题法院无需审理。对此，最高院已有相关规定意见非常明确，深圳人民财险已就涉案事故进行了保险理赔，依法在保险赔偿范围内取得了向责任人代位求偿的权利。二、对汪照奎提供的新闻报道真实性不能确认，对于汪照奎提供的两份收到条的真实性不能确认，对于汪照奎提供的收款收据的真实性予以确认，案件审理应以调查小组报告为准。市政府组织的调查小组已经查明，汪照奎借用山后建筑公司资质实际组织了施工，其与山后建筑公司属于挂靠关系，对于事故的发生明显负有重大过错，其具备本案被告主体资格，一审认定其仅负40%责任已经予以照顾。山后建筑公司出借资质并授权汪照奎以其名义承揽业务依法应承担连带责任，一审判决并无不当。三，对于事故的发生原因，调查小组已经进行了周密调查后出具了报告，原因是汪照奎在施工前并未办理进入设备生产施工许可证，在施工过程及救人过程中没有采取必要的防护措施，汪照奎对事故的发生有很大责任。

亚太森博公司辩称：一、亚太森博公司与深圳人民财险签订的是定制条款的总保险合同，双方对保险条件有较大灵活性，在总保险合同项下进行协商索赔和理赔属于亚太森博公司和深圳人民财险之间的意愿安排，并不影响汪照奎和山后建筑公司在涉案事故中应承担的责任，本案中无需审理。二、亚太森博公司有充分理由相信汪照奎系山后建筑公司的有权代理人。1、2006年在建立供应商资料时，山后建筑公司即明确授权汪照奎为其代理人，且无期限限制。2、经公安鉴定，汪照奎提供的全部结算收据均加盖了山后建筑公司的真实财务印章，2007年有7份发票加盖了山后建筑公司的真实财务印章。对于汪照奎新提交的存根联与已提交给亚太森博公司收据联的内容一致的收款凭证真实性无异议。3、亚太森博公司结算开具的均是抬头为山后建筑公司的转账支票，汪照奎在公安笔录中已确认其系请求山后建筑公司加盖印章后去银行取款。4、2006-2007年间，亚太森博公司与山后建筑公司有较多采购订单及报价文件，均加盖了山后建筑公司公章，订购单上均载明汪照奎为联系人，并非山后建筑公司所称的仅在2006年发生过业务。5、汪照奎于2008年提供的营业执照复印件上的山后建筑公司的公章为原始加盖，执照上的发照日期为2008年2月27日。6、对于汪照奎提供的第一张收到条真实性无法确认，但从表面看与亚太森博公司提供给法庭的证据中张存团的签名字迹相符，若该证据真实，则恰好能证明山后建筑公司是明知或授权汪照奎以其名义在亚太森博公司处承揽工程。对于汪照奎提供的第二张收到条真实性不能确认，如果是真实的，同样能证明山后建筑公司是明知或授权汪照奎以其名义在亚太森博公司处承揽工程。三、对汪照奎提供的新闻报道真实性无法确认，且其载明时间是2008年11月19日，而调查小组报告是2009年3月6日，所以有关事故的事实应依事故调查报告为准。事故为汪照奎不遵守安全操作要求所导致。企业生产时肯定有废气排放，但事故时已大修停产。事故调查报告已查明，在管道大修施工开始之前，亚太森博公司已召集包括汪照奎在内的相关方面进行了安全措施方案学习，在前几次业务中汪照奎依照安全措施要求办理了”作业许可证”，未发生任何安全事件。在涉案事故中，汪照奎未办理”作业许可证”，应负全部责任。山后建筑公司授权汪照奎作为其代理人，后续通过汪照奎开展业务，并提供相应收据、发票及在执照等文件上盖章的行为，表明其对汪照奎以其名义行事的行为是明知和许可的，应与汪照奎承担连带责任。

深圳人民财险向一审法院起诉请求：1.判令山后建筑公司和汪照奎偿付保险赔偿金1083014.24元及利息14547元；2.本案诉讼费用由山后建筑公司和汪照奎承担。

一审法院认定事实：

亚太森博公司向深圳人民财险投保公众责任险。2007年11月26日，深圳人民财险向亚太森博公司出具保单一份（保单号码为PZAB200844039305000011）。保单载明：每次事故财产损失及人身伤亡的赔偿限额共计为20000000元；保险期限共366天，自2008年1月1日0时起至2008年12月31日24时止。深圳人民财险向亚太森博公司出具保险条款对双方的权利义务作了约定。

2008年11月1日9时左右，汪照奎组织农民工在亚太森博公司厂区内对管道进行清淤作业，作业过程中发生事故，王某、汪某、潘某死亡，汪照奎受伤。王某，男，1953年10月18日出生，汉族，系山东省日照市岚山区高兴镇毕家村村民，其第一顺序继承人有母亲秦洪英（1922年1月6日出生）、妻子孙元秀（1951年10月12日出生）、女儿王宗香（1974年9月2日出生）、儿子王宗传（1978年4月8日出生），其母亲秦洪英共有3个子女。汪某，男，1953年1月20日出生，汉族，系山东省日照市东港区北京路街道东山前村村民，其第一顺序继承人有母亲汪臧氏（1920年4月13日出生）、妻子杨爱一（1962年1月1日出生）、女儿汪运凤（1982年12月2日出生）、儿子汪强（1990年5月15日出生），其母亲汪臧氏共有8个子女，其中2个儿子早于汪某死亡。潘某，男，1966年9月10日出生，汉族，系山东省日照市岚山区高兴镇后草坡村村民，其第一顺序继承人有妻子韩敬秀（1967年8月23日出生），儿子潘维超（1990年10月17日出生）。

事故发生后，日照市安监局、监察局、公安局、总工会及日照经济开发区管委等部门和单位成立事故调查组，邀请市检察院参加，对事故各方当事人基本情况、事故发生及救援情况进行了调查，对事故性质及原因进行了分析，对事故责任进行了认定，就相关责任人员及事故处理提出建议，并于2009年2月25日出具事故调查报告。其中事故发生经过及救援情况调查如下：2008年11月1日9时左右，汪照奎组织农民工汪某、张佃成、厉久友、王某等人，在亚太森博公司厂区内进行管道检查井清淤作业，汪某、张佃成、厉久友在井上作业，王某在井底作业，王某在完成井底清淤后的升井过程中突然晕倒掉到井下，汪某及在相邻井口作业的潘某、汪照奎下井救人，××救治，在救治中有3名受伤人员由于伤势过重先后死亡，汪照奎受伤。涉案工程发包情况调查如下：2008年9月5日，亚太森博公司给排水车间人员将大修污水处理清淤及厂区管网清淤的采购申请交公司采购部人员，采购部大修采购员从公司采购商系统中选取包括山后建筑公司在内的三家供应商进行询价；10月7日亚太森博公司采购部三名采购员和财务部人员对三家供应商的密封报价进行开标；10月14日，亚太森博公司采购员将清淤工程报价评估表送给排水车间人员后，采购部主管及经理确定价格最低的供应商山后建筑公司为该工程中标方；10月15日，采购部经理安排采购员将采购订单交中标方联系人汪照奎，汪照奎将采购订单带回去盖章后交采购部，但采购订单上所加盖的山后建筑公司印文系汪照奎私自将山后建筑公司执照上的印章到打字社扫描后，用彩色打印机打印形成；汪照奎不是山后建筑公司员工，无任何生产资质，其于2006年第一次借用山后建筑公司的资质等材料在亚太森博公司承揽工程，自2006年至2008年汪照奎以山后建筑公司的名义在亚太森博公司承揽过大小工程20余项，亚太森博公司对每项工程款都是以转账的形式支付，发票上的收款单位均为山后建筑公司，至于工程款的最终领取方，由于银行的特殊管理规定，调查组无法查询；自2006年第一次借用山后建筑公司资质等材料在亚太森博公司承揽工程后，亚太森博公司即将山后建筑公司列为供应商，将汪照奎列为联系人；亚太森博公司给排水车间的管网清淤工作从10月28日开始，工程的安全管理工作由给排水车间直接管理；10月26日，给排水车间主任召集车间有关人员及汪照奎对公司大修安全措施方案进行了学习，对车间大修期间工作进行了安排，对车间大修期间的安全提出了要求；28日至31日，汪照奎在进行管道检查井清淤作业时均向给排水车间主任申请办理了”进入设备作业许可证”，安全处也都按规定对管道检查井的气体进行了检测；事故当日，汪照奎未向车间申请办理”进入设备作业许可证”。事故性质及原因分析如下：（一）事故直接原因系施工人员未采取相应的防护措施，吸入瞬间发生的有害气体导致窒息伤亡，至于何种有害气体，法医和医院多次分析诊断，但终因时间、环境、检测条件的变化难以认定；（二）事故间接原因，一是汪照奎没有按规定对作业人员进行安全教育和技术交底，作业人员不掌握作业场所能存在有害气体的危害性、防范措施和自救互救知识；二是汪照奎及从业人员违规操作，没有按规定向工程所在车间申请办理”进入设备作业许可证”，在未对管道检查井进行气体检测的情况下，违规进入管道检查井进行清淤作业。三是汪照奎安全意识淡薄，未在作业现场配备一定数量并符合规定的应急救护器材；作业人员没有按规定佩戴防护用品；发生中毒、窒息的紧急情况下，三名施救人员没有按规定佩戴隔离式防护面具，冒险施救，造成人员伤亡扩大。四是2006年山后建筑公司违规出借资质给汪照奎在亚太森博公司承揽工程，给汪照奎创造了冒用该公司名义承揽工程的机会，致使其无资质盲目施工。五是企业招标审查把关不严，将工程施工发包给挂靠企业资质的、不具备安全生产条件的个人，且安全监管措施未完全到位。

2008年11月4日，死者王某、汪某和潘某的亲属向亚太森博公司出具”确认和承诺书”，除确认由亚太森博公司先行向死者亲属进行赔偿及赔偿项目和赔偿数额外，还承诺：不会就上述人员的死亡事故再向亚太森博公司要求承担任何责任或要求给予任何性质的救助，不会以任何直接或间接方式干扰或妨碍亚太森博公司的正常生产经营，并不会做出任何诋毁其形象的行为；在法律许可的范围内，将依法享有的向山后建筑公司等在内的任何第三方追诉的权利全部转让给亚太森博公司。其中王某的亲属与亚太森博公司确认的赔偿数额为总计496777.83元（不包含亚太森博公司出于人道主义救助予以额外给付的30000元），分别为生产安全事故赔偿金285300元（14265元×20倍）、丧葬补助金10838.50元（21677元／年÷12个月×6个月）、一次性工亡补助金101159.33元（21677元／年÷12个月×56个月）、供养亲属抚恤金96480元〔供养亲属为王某母亲秦洪英及妻子孙元秀；因王某死亡前前12个月的平均工资不详，以每月工作30天，日工资标准为40元计算其月平均工资为1200元；其中秦洪英的抚恤金为21600元（1922年1月6日出生，1200元／月×5年×12个月／年×30%），孙元秀抚恤金为74880元（1951年10月12日生，1200元／月×13年×12个月／年×40%）〕、其他与处理王某亡故有关的全部费用3000元。汪某的亲属与亚太森博公司确认的赔偿数额为411672.17元（不包含亚太森博公司出于人道主义救助予以额外给付的30000元），分别为生产安全事故赔偿金285300元（14265元×20倍）、丧葬补助金10838.50元（21677元／年÷12个月×6个月）、一次性工亡补助金共计93933.67元（21677元／年÷12个月×52个月）、供养亲属抚恤金21600元（供养亲属为汪某之母汪臧氏，1920年4月13日出生，因汪某死亡前前12个月的平均工资不详，以每月工作30天，日工资标准为40元计算其月平均工资为1200元；1200元／月×5年×12个月／年×30%）。潘某的亲属与亚太森博公司确认的赔偿数额为382846.50元（不包含亚太森博公司出于人道主义救助予以额外给付的30000元），分别为生产安全事故赔偿金285300元（14265元×20倍）、丧葬补助金10838.50元（21677元／年÷12个月×6个月）、一次性工亡补助金86708元（21677元／年÷12个月×48个月）。同年11月5日，亚太森博公司向王某的亲属账户实际支付赔偿款496777.83元，向汪某的亲属支付赔偿款411672.17元，向潘某的亲属支付赔偿款为382846.5元，共计1291296.5元。死者家属分别向亚太森博公司出具收到条，收到条中均将其在法律规定范围内依法享有的向包括山后建筑公司等在内的任何第三方追诉的权利全部转让给亚太森博公司。

保险事故发生后，亚太森博公司向深圳人民财险提交保险出险/索赔通知书，载明估计损失金额和索赔金额均为1500000元。2009年9月23日，深圳人民财险与亚太森博公司签订定损协议书，对公众责任险保单项下2008年11月1日的事故，在参照日照市人民政府日政字〔2009〕14号批复的意见及相关法律法规的基础上，共同确认该次事故实际赔偿金额为共计人民币1083014.24元并向亚太森博公司赔付。2009年10月13日，亚太森博公司向深圳人民财险出具公众责任保险赔款收据。2009年10月15日，亚太森博公司向深圳人民财险出具权益转让书，声明将已取得赔款部分的一切权益转让给深圳人民财险，并授权深圳人民财险以亚太森博公司或深圳人民财险名义向责任方追偿或诉讼。

山后建筑公司成立于1992年9月9日，法定代表人为张存团，是集体所有制企业，经营范围是土木工程建筑等，具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质，执有山东省建筑工程管理局颁发的安全生产许可证。一审审理过程中，经山后建筑公司申请，一审法院调取了公安机关对汪照奎及山后建筑公司原财务人员张存明的讯问材料。在公安机关对汪照奎的讯问笔录中，汪照奎认可其在2006年下半年通过山后村委会计张存明盖过两个假章，2008年在一些假发票中打印了山后建筑公司的财务章，2008年全年在街上买了假发票打印上山后建筑公司印章，到亚太森博公司结账，亚太森博公司开出转账支票后，其再到山后建筑公司法人张存团处加盖公司财务章及张存团印章，后到银行取款。经日照市公安局开发区分局刑警大队委托，对2008年汪照奎向亚太森博公司取款时提交的税务发票及收款凭证中山后建筑公司印文是否系伪造进行鉴定。经鉴定机关确认部分发票中的印文系通过打印机打印形成，部分系与山后建筑公司印章一致；收款收据中的山后建筑公司印文与山后建筑公司所用印文一致。2006年2月27日，山后建筑公司在亚太森博公司出具的”采购职业道德章程”中盖章并由法定代表人张存团签名，确认汪照奎作为山后建筑公司的授权代表有权代表其公司，并承诺为确保和维持双方的长期合作明白并遵守该章程中的原则。山后建筑公司还申请成为亚太森博公司供应商，并于2006年3月1日在亚太森博公司提供的供应商申请表”声明书”处盖章并由法定代表人签名，声明申请表中所提供的信息是真实的。

一审法院认为，本案深圳人民财险提交的保险单、定损协议、保险赔款收据及权益转让书，足以证明深圳人民财险与第三人亚太森博公司间形成了保险合同关系及深圳人民财险已根据其与第三人的保险合同向第三人支付了赔偿金。根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定的”因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，深圳人民财险由此取得了对造成事故的相关人员提起赔偿的权利。虽山后建筑公司以涉案事故不属于公众责任险责任范围、深圳人民财险超出保险责任范围赔付等进行抗辩，但本案系保险人代位求偿权纠纷，仅应就第三人与造成保险事故的第三者之间的法律关系进行审理。至于深圳人民财险是否应当赔偿保险金以及赔偿金额是否有误，属于第三人与深圳人民财险之间的保险合同纠纷，与本案不是同一法律关系，无须审理。

第三人亚太森博公司将其工程交由供应商施工，不仅对供应商的资质及是否具备安全生产条件负有审核的义务，对供应商的实际施工过程亦负有检查及安全监督的义务。在涉案管道清淤工程招标过程中，第三人亚太森博公司审查把关不严，将工程发包给不具备安全生产条件及施工资质的汪照奎；在汪照奎等相关施工人员未办理”进入设备作业许可证”即进行施工的情况下未发现及制止，安全注意及监管义务未能尽到。第三人亚太森博公司对于事故的发生有过错，应对因事故所致损失承担赔偿责任。

汪照奎组织汪某等人从事清淤作业，没有按规定对作业人员进行安全教育和技术交底，没有按规定向工程所在车间申请办理”进入设备作业许可证”，在未对管道检查井进行气体检测的情况下、违规进入管道检查井进行清淤作业，未在作业现场配备一定数量并符合规定的应急救护器材，对事故的发生有过错，应对因事故所致损失承担赔偿责任。

受害人汪某、王某、潘某，在作业及施救过程中，均没有按规定佩戴防护用品，对于损失的产生亦有过错，应减轻亚太森博公司及汪照奎的赔偿责任。

就涉案清淤工程而言，虽山后建筑公司与第三人亚太森博公司未签订合同，亦未参与工程施工，但自2006年山后建筑公司申请成为亚太森博公司长期合作供应商、允许汪照奎作为其公司联系人后，山后建筑公司不仅多次出借资质及公司账户给汪照奎使用，并在明知汪照奎冒用其公司名义向亚太森博公司承揽工程时，仍在亚太森博公司出具给山后建筑公司的转账支票中加盖公章配合汪照奎支取工程款，且未就该事实向第三人亚太森博公司披露，山后建筑公司的上述行为，给本次汪照奎冒用其公司名义承揽涉案工程创造了机会，应对事故所致损失与汪照奎承担连带赔偿责任。

对于因事故所致王某、汪某、潘某死亡所致损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以确认，共计为1135399元，其中因王某死亡所致损失为429477无〔丧葬费10618元（21236元／年÷12个月×6个月）、死亡赔偿金285300元（14265元／年×20年）、秦洪英的被抚养人生活费16112元（9667元／年×5年÷3人）、孙元英的被抚养人生活费64447（9667元／年×20年÷3人）、处理丧葬事宜的相关费用3000元、精神损害抚慰金50000元〕，因汪某死亡所致损失为356974元〔丧葬费10618元（21236元／年÷12个月×6个月）、死亡赔偿金285300元（14265元／年×20年）、汪臧氏的被抚养人生活费8056元（9667元／年×5年÷6人）、处理丧葬事宜的相关费用3000元、精神损害抚慰金50000元〕，因潘某死亡所致损失为348948元〔丧葬费10618元（21236元／年÷12个月×6个月）、死亡赔偿金285300元（14265元／年×20年）、处理丧葬事宜的相关费用3000元、精神损害抚慰金50000元〕。

本案中，深圳人民财险与第三人协商确认赔偿数额1083014.24元，并未超出上述实际侵权人应当向受害人赔偿的范围，一审予以确认，深圳人民财险有权就上述赔偿数额根据事故相关责任人员的责任予以追偿。根据第三人亚太森博公司、汪照奎、受害人在本次事故中的过错，一审酌定亚太森博公司、汪照奎、受害人各自承担事故的损失比例分别为50%、40%、10%。深圳人民财险向汪照奎追偿的数额应为433206元。深圳人民财险要求支付其利息损失于法无据，一审不予支持。

依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条、第十条、第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第六十五条之规定，一审判决：一、汪照奎于判决生效之日起五日内赔偿深圳人民财险保险金共计433206元。二、山后建筑公司对汪照奎的上述赔偿责任承担连带清偿责任。三、驳回深圳人民财险其他诉讼请求。一审案件受理费14547元，由深圳人民财险负担8728元，由汪照奎、山后建筑公司负担元5819元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对双方争议事实认定如下：

2008年11月3日市安监局工作人员对亚太森博公司安全处安全员杨军东的询问笔录中，杨军东陈述称：”（下井作业）需检测，代防毒面具，上面有人监护，身上要系安全绳，试探地下，感觉不妥及时提上来。””（防毒面具）是施工方面配。”

2008年11月6日市安监局工作人员对亚太森博公司安全处安全员杨军东的询问笔录中，杨军东陈述称：”检查时他们没下井，没有发现（清淤人员有防护措施），我说你们从事危险作业必须办理作业许可证，（如不办证）我们将处罚”，当安监局工作人员询问是否见清淤人员办理作业许可证时，杨军东称”这次没见”。

2008年11月4日市安监局工作人员对亚太森博公司安全处安全员汉芹的询问笔录中，关于下井作业，汉芹陈述称：”施工方向车间提出申请——车间填写作业许可证并向安全处申请监测——安全处监测——安全处监测合格方能作业”，此外，汉芹还称要求”戴防毒面具，身上系安全绳，上面有监护人，要求通风，（防毒面具）是施工方配”，而汉芹亦陈述称11月1日当时给排水车间没有报安全处进行监测。

2008年11月6日市安监局工作人员对亚太森博公司安全处安全员汉芹的询问笔录中，当询问下井时是否监督施工人员戴防护用品，汉芹陈述称”没有”。当询问是否发现施工人员有防护用品时，汉芹陈述称”没见”。当询问在不确定他们有没有防护用品的前提下做了什么时，汉芹陈述称”停工”。当询问不停工时怎么办时，汉芹陈述称”跟领导汇报”。当询问是否跟领导汇报时，汉芹陈述称”没有，当时他们在通风。”

2008年11月24日市安监局工作人员对汪照奎的询问笔录中，当询问想不想戴面罩时，汪照奎回答称：”买过，前两天戴过，干活的说不方便，结果后面都不戴，这种气体是想不到的。””开始他们都测气体，后来没。”

2008年11月2日市安监局工作人员对亚太森博公司排水车间工程师费洪存的询问笔录中，费洪存陈述称：”我是9:00到的循环水冲洗现场。”

2008年11月3日市安监局工作对施工人员张佃成的询问笔录中，张佃成陈述称：”停业的时候水很少，11月1日水也是这么多，没多大变化。”

经本院审理查明，汪照奎带领其施工人员在施工期间明知应配置且已配置防毒面具等防护用具，但施工时未坚持使用，在11月1日亦未办理作业许可证即下井施工。

还查明，亚太森博公司工作人员未在11月1日施工前对井下环境进行检测，在未检测且明知汪照奎及其施工人员未佩戴防护用具情况下亦未及时制止。

再查明，在汪照奎、山后建筑公司与亚太森博公司的采购单中，明确约定：”在检修过程中，严格服从买方管理和施工进度安排并接受买方监督；……卖方必须为服务人员配备齐全的合格劳保用品……；在服务过程中，卖方应严格遵守施工安全的有关规定，对服务过程中人员及设备的安全负责，因卖方过失或故意行为等原因导致发生的任何安全责任事故概由卖方负责。卖方应采取严格的安全防护措施，承担由于自身安全措施不力造成的安全事故责任和有关费用。”

查明以上事实的证据有事故发生后市安监局工作人员对亚太森博公司工作人员和汪照奎及其施工人员的询问笔录、采购单。

本院查明的其他案件事实与一审相同。

本院认为，本案当事人对保险合同的成立、保险事故的发生、深圳人民财险已赔付完毕的事实无异议，本院予以确认。本案争议焦点为：本案是否需要审理深圳人民财险的保险理赔的正确性，是否应从合同违约角度来确认各方所承担责任，山后建筑公司与汪照奎之间属于何种关系、责任如何分担，市政府调查报告是否能够作为证据在本案中使用，山后建筑公司、汪照奎、伤亡人员和亚太森博公司之间应承担何种比例责任。

一，关于本案是否需要审理深圳人民财险保险理赔的正确性。首先，深圳人民财险理赔是否符合保险合同约定属于深圳人民财险与亚太森博公司之间的保险合同关系，与本案属不同法律关系。且深圳人民财险向亚太森博公司理赔后，获得的仅是从亚太森博公司处取得的、可以向侵权人追偿的债权，相对应亚太森博公司不再享有该项权利，该债权人的变更不存在扩大上诉人责任的情况，故对于深圳人民财险是否应予理赔，本案中无需审理。上诉人山后建筑公司与汪照奎关于一审未对深圳人民财险的保险理赔是否正确进行审理判决错误的主张不能成立，本院不予支持。

二，本案是否应从合同违约角度来确认各方所承担责任。本案纠纷确存在侵权责任和违约责任的竞合，如亚太森博公司直接起诉，可择一主张。但在被上诉人深圳人民财险以公众责任险代亚太森博公司赔偿受害人后，因公众责任险属于一种侵权责任保险，现被上诉人深圳人民财险在代亚太森博公司承担侵权责任后行使追偿权，一审按侵权纠纷处理并无不当。

三、关于山后建筑公司与汪照奎之间属于何种关系、责任如何分担。虽然山后建筑公司主张其在2006年之后即没有再与亚太森博公司有业务往来、汪照奎的行为皆为冒用其名义所进行，但一审已查明，2008年汪照奎向亚太森博公司取款时提交的收款凭证中山后建筑公司的印鉴系真实印章所盖，则山后建筑公司关于其对于汪照奎行为皆不知情的主张不能成立。虽然汪照奎主张其系山后建筑公司员工、与山后建筑公司系雇佣关系，但其并未提供山后建筑公司为其发放工资等证据佐证，故对汪照奎所陈述其系山后建筑公司雇员的主张本院不予认可，应认定为山后建筑公司与汪照奎之间系出借资质的关系。山后建筑公司明知汪照奎借用其名义及资质在亚太森博公司承揽业务而不制止，亦未及时通知亚太森博公司汪照奎未取得其授权，应认定其认可汪照奎行为，一审判决其与汪照奎承担连带责任并无不当。

四、市政府调查报告是否能够作为证据在本案中使用。虽然汪照奎主张市政府调查报告并未向其送达因此对其不生效，但市政府调查报告并非对外发生法律效力的法律文书，不适用送达生效的相关规定，故汪照奎主张的市政府调查报告不能作为证据使用的上诉意见本院不予支持。同时，对于本案审理，本院亦并未直接采用市政府调查报告结果为证据，证据主要为市安监局工作人员对亚太森博公司、对汪照奎及其所率工人进行的调查笔录。至于汪照奎所主张的各项行政决定、行政处罚对其未送达不能生效问题，与本案不属同一法律关系，本院不予审查。

五、山后建筑公司、汪照奎、死亡人员和亚太森博公司之间应承担何种比例责任。结合一审与本院查明内容，对于各方当事人在事故中的过错情况，本院分析如下：1、亚太森博公司因未严格要求汪照奎及山后建筑公司提供合格资质证明具有过错，因未严格审核汪照奎提交的各项资料具有过错，11月1日当天未及时提示要求施工方先办理许可证再施工存在过错，11月1日未及时对井下环境进行检测存在过错，在未检测且明知汪照奎及其施工人员未佩戴防护用具情况下未及时采取有效措施制止施工人员下井具有过错。2、汪照奎无资质组织施工存在过错，汪照奎未严格要求其施工人员使用安全防护措施存在过错，汪照奎在未办理许可证、未进行气体检测情形下贸然施工存在过错。3、死亡人员应对其未使用安全防护措施、未等到气体检测合格即下井存在过错。虽然汪照奎还主张事故发生还有亚太森博公司挖断供水管导致水淹扩大损失的情形，但并未提供充分证据证实。经本院审理查明，仅在安监局对费洪存和张佃成的询问笔录中有有关供水问题的记录，但该二人陈述亦不能证实汪照奎关于水淹管道的主张，故对于汪照奎对该部分情形的陈述本院不予采信。参照山东省人民政府令第260号《山东省生产经营单位安全生产主体责任规定》第十四条的规定，生产经营单位将生产经营项目发包的，应对承包单位的安全生产条件或相应资质进行审查，并签订专门的安全生产管理协议。发包给不具备安全生产条件或相应资质的单位的，如果发生安全事故，生产单位应当承担主要责任。故亚太森博公司作为工程发包方应在涉案事故中承担主要责任，汪照奎及其施工人员在涉案事故中承担次要责任。结合汪照奎本人亦是本案受害者的情形，本院酌定亚太森博公司所承担事故责任比例为70%，汪照奎承担责任比例为20%。

综上所述，汪照奎及山后建筑公司的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：

一、维持日照经济技术开发区人民法院（2010）日开商初字第194号民事判决第二项及第三项。

二、变更日照经济技术开发区人民法院（2010）日开商初字第194号民事判决第一项为：汪照奎于判决生效之日起五日内赔偿中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司216603元。

一审案件受理费14547元，由汪照奎、日照市山后建筑工程公司负担2909.4元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担11637.6元。汪照奎二审案件受理费7798元，由汪照奎负担3899元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担3899元；日照市山后建筑工程公司二审案件受理费7798元，由日照市山后建筑工程公司负担负担3899元，由中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司负担3899元。

本判决为终审判决。

审判长　　公衍义

审判员　　马德健

审判员　　田仕杰

二〇一七年九月十五日

书记员　　武德娟