日照晟博消防工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终644号

上诉人（原审原告）:日照晟博消防工程有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道山东路511号创业创新孵化服务中心4楼东侧，统一社会信用代码91371102693119345C。

法定代表人：惠希强，执行董事。

委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***，男，1973年8月8日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

上诉人日照晟博消防工程有限公司（以下简称晟博公司）与上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初9296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

晟博公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判***支付晟博公司因***雇员董书平受伤所代为支付的赔偿款335962.3元并自2021年7月21日始按照中国人民银行银行间同业拆借利率支付利息至款项支付完毕止(不服金额100788.69元)；二、诉讼费由***承担。事实和理由：1.一审认定晟博公司因将承包的工程违法分包给***对涉案事故发生也存在过错从而自担损失30%的赔偿责任错误。晟博公司承担的工伤主体责任，进行代付款项的追偿是基于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》及与***签订的《承揽合同》，该《承揽合同》也没有责任分担的约定，不存在过错比例问题，晟博公司承担工伤主体责任就是对分包给***所承担的法律责任。2017年12月19日山东省住房和城乡建设厅《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》，该通知取消了劳务企业资质及其安全生产许可证要求，在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项，全面取消劳务资质。该通知自2018年1月1日实施，***承揽晟博公司的劳务不存在违法事项。本案不能适用过错分成的雇佣活动的裁判规则，对事故的发生晟博公司没有任何过错。一审判决也没有指出其进行过错分成的法律依据。2.关于利息损失的确定，一审判决以起诉之日作为起点错误，自晟博公司支付完毕全部款项后晟博公司的损失就已经开始产生，依据《承揽合同》该类损失均由***承担。

***辩称，同上诉意见。

***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判***支付给晟博公司赔偿款50000元。2.诉讼费由晟博公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院没有依照***申请依法调取一审法院审理的、***无法取得的(2017)鲁1102民初6570号民事判决书及卷内证据(庭审笔录，董书平的伤残鉴定书)。一审法院2017年办理过董书平的工伤案件，董书平因工伤造成腰椎骨折，在一审法院起诉过责任方，司法鉴定显示：腰椎骨折，等级为九级，从山东日建建设集团有限公司获得伤残赔偿总额的80%，因个人信息保护，***不是该案件的当事人，无法正常获得上述证据，所以在一审第一次庭审时，当庭提出申请，请求一审法院调取。***还提交了《答辩状》二，单独申请一审法院调阅(2017)鲁1102民初6570号民事判决书及卷内证据。一审法院对此申请无任何表示，属于应查未查。2.晟博公司对董书平伤情的形成原因，没有完成举证责任。晟博公司第一次庭审就自认：在董书平的工伤仲裁程序中，就怀疑董书平的腰伤是陈旧伤，申请了重新鉴定，但粗枝大叶，工作不细。(1)***在一审庭审中指出：(董书平涉案这次受伤入院的)病历第一页倒数第七行记载入院的诊断注明腰椎间有手术疤痕。证明董书平本次住院入院当天，身体外观检查的时候就发现腰椎做过手术，有疤痕。这是(2017)鲁1102民初6570号案件涉及的工伤手术形成的。(2)晟博公司既然怀疑，对此问题应该查实，但晟博公司对此没有审查。一审庭审过程中晟博公司承认“我们认为以前存在陈旧伤....我们没核实相关的检材”。(3)晟博公司不仅在鉴定之前马马虎虎，在不服仲裁裁决进入一审法院诉讼时，未进行质证，草草调解结案，自认虚假的伤残鉴定，自愿支付超出正常赔偿数额几倍的赔偿金。如不调解，法院可以审查鉴定问题，事后发现存在错误，还可以申请再审，晟博公司自行调解，丧失了由法院查明事实及申请再审的机会。(4)本案一审查出董书平曾经于2017年因在日建集团腰椎骨折致残且在一审法院通过诉讼索赔后，一审法院就能判断出董书平本案的《劳动能力鉴定结论》是将本次的头部伤与上次的腰椎骨折伤合并鉴定了，属于两因一果。权利请求人应该对本次头部受伤与伤残等级的因果关系负举证责任，将上次的腰椎骨折的因素从伤残等级中剔除。用于索赔的伤残等级与本次伤害有完全的因果关系，是其索赔的前提。本次诉讼晟博公司应当举证区分本次头部的伤残等级并进行诉讼，而不是将自己的失误全部转嫁给***。二、2021年11月17日司法部颁布的《人身损害与疾病因果关系判定指南》规定，当人身损害与既往伤、病共存时，宜运用医学和法医学的理论、技术和方法，全面审查病历资料并进行必要的法医学检验，全面分析并综合评定人身损害在现存后果中的原因力大小。董书平本次头部受伤住院才18天，伤情较轻，耽误不了走路，2017年在日建集团受伤腰椎骨折，做过腰椎手术，根本无法翻身，住院时间很长。本次工伤的头部根本不构成八级工伤，应该通过调取第一次索赔的案卷，查明受伤的部位，通过重新鉴定，将腰椎的伤残剔除。这种区分责任的鉴定应该在一审中进行，当事人还有重新鉴定的权利，故本案应当发回重审。三、***已给予董书平3.9万元的赔偿，承担了赔偿责任。***当庭提交了该费用的支付凭证原件。一审判决也认定了该数额，但没有给予扣除，晟博公司支付在后，又未与***通报，责任自负，***要求给予扣除。四、一审判决没有正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对基本事实进行认定。1.上述规定第二条规定，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。一审法院对此没有收集且无任何解释。2.该规定第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明：董书平的第一次伤情在(2017)鲁1102民初6570号案卷中有病历、医疗费单据、伤残鉴定书、当事人陈述，并做出了生效的判决。3.该规定第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。一审法院没有对两次受伤与鉴定等级的关联程度进行综合判断。

晟博公司辩称，***上诉理由不成立，对该次伤害所构成的伤害结果在劳动能力鉴定阶段我方即按照规则申请了重新复检，复检的结果也是伤害为本次事故造成，所以基于该项，***的上诉请求不成立。关于其与董书平之间的赔偿事宜，是另外的法律关系，与本案没有关联。请求驳回***的上诉请求。

晟博公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付晟博公司因***雇员董书平受伤所代为支付的赔偿款335962.3元及利息（自2021年7月21日起按照中国人民银行同业拆借利率计算至付清之日止）；2.诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2019年4月18日，晟博公司、***签订《承揽合同》，合同约定晟博公司承包的日照网球中心建设项目、训练馆一的二层和三层的消火栓系统、喷淋系统以及和一层的管道连接工程，由***施工安装。工程范围及质量要求为图纸设计范围内的消火栓系统、喷淋系统、安装用开洞补洞，安装所有工程量；严格按图纸及施工规范施工，达到建设方及消防规范要求。对双方的权利责任方面，第四条约定***必须为所雇佣劳务人员办理意外伤害保险，合同签订一周内向晟博公司提供现场劳务人员意外伤害保险复印件；……***在承揽期间若发生人员伤亡等安全意外事故，产生的一切后果均由***自行处理，并承担全部法律责任及经济损失，与晟博公司无关。第五条约定***在承揽期间造成第三方或者他人损失，由***承担全部责任及经济损失。

案外人董书平系***雇员，由***向其发放工资。2019年7月12日，案外人董书平在网球中心训练馆项目施工中，从梯子上摔落，右侧头部受伤。经日照市东港区人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年6月9日，日照市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论为劳动功能障碍程度捌级。2020年9月11日，山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论为劳动功能障碍程度捌级。后案外人董书平提起工伤保险待遇纠纷，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2020]第1155号仲裁裁决书，认为晟博公司违法分包给没有资质的自然人***，应承担违法分包的相关责任，裁决由晟博公司向案外人董书平支付一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金57613元、一次性伤残就业补助金92181元、停工留薪期工资72000元、护理费3000元、住院伙食补助费1250元、医疗费42709.3元、车票341元、住宿费148元、查体费90元、餐饮费130元、交通费500元，共计335962.3元，驳回案外人董书平其他请求。晟博公司于2021年7月1日向一审法院起诉，要求判令晟博公司不向案外人董书平支付上述费用，经一审法院主持调解，晟博公司与案外人董书平达成调解协议，一审法院于2021年7月6日作出（2021）鲁1102民初6729号民事调解书，晟博公司按照东劳人仲案字[2020]第1155号仲裁裁决书支付案外人董书平相关工伤待遇共计335962.3元。对于（2021）鲁1102民初6729号民事调解书确定的晟博公司对案外人董书平的付款义务，晟博公司已履行完毕。

再查明，2019年8月7日案外人董赓向***出具确认条一份，载明“今确认收到***交付的董书平医药费结算单三张，数额分别为1000、16000、20000，另加微信付款2000元，共计39000元（叁万玖仟元），其中包括董书平工资20000元（贰万元），实际垫付19000元（壹万玖仟元）。综上，经由***直接交住院费39000元，全为其本人个人钱来出资交付，与晟博消防无关。董赓2019年8月7日”。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”晟博公司将承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的***，***雇佣的董书平在从事雇佣活动中受伤，晟博公司向董书平承担工伤赔偿责任后，有权向***追偿。晟博公司将工程分包给不具备用工主体资格的***，晟博公司对涉案事故的发生亦存在过错，结合双方对事故的过错程度，一审法院酌定晟博公司承担30%的赔偿责任，***承担70%的赔偿责任。对于***提出的劳动能力认定超出了本次受伤的范围的主张，案外人董书平的劳动功能障碍程度经日照市劳动能力鉴定委员会初次鉴定及山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，鉴定结论为捌级，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，***未举证证明两次鉴定结论存在违法行为,对于***的该项主张，一审法院不予采信。对于***主张的其已向案外人董书平支付39000元，***可另行主张权利。综上，***应向晟博公司支付235173.61元（335962.3元×70%），晟博公司超出的诉讼请求，一审法院不予支持。对于晟博公司主张的以335962.3元为基数，自2021年7月21日起至付清之日止，按照中国人民银行同业拆借利率计算利息的诉讼请求，晟博公司未提交证据证明向***主张过权利，故应以235173.61元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，晟博公司超出的利息请求，一审法院不予支持。对于保全费1520元，系晟博公司实现债权的必要费用，应由***承担。据此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付晟博公司赔偿款235173.61元；二、***于判决生效之日起十日内支付晟博公司利息（以235173.61元为基数，自起诉之日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回晟博公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6339元，减半收取计3170元，由晟博公司负担756元，由***负担2414元；保全费1520元，由***负担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案，晟博公司将工程发包给不具备用工主体资格的***，***招用的劳动者发生工伤的，晟博公司承担工伤保险赔偿责任，但该责任仅是用工主体责任，并非最终责任，晟博公司有权向***进行追偿。

晟博公司将工程发包给***，但***并不具备施工资质，双方虽签订合同，但该合同违反法律的禁止性规定，属于无效合同。晟博公司将工程分包给不具备资质的***而致施工人员董书平发生工伤事故，其自身存在一定的过错。***施工过程中应严格按照相应标准组织施工，采取安全防护措施，遵守工程建设安全文明有关规定，清除安全隐患，但***未采取必要的安全防范措施，对董书平此次工伤事故的发生亦存在过错。一审法院根据晟博公司、***在事故中的过错大小，酌定由晟博公司承担30%的损失，***承担70%的损失适当。晟博公司关于损失应当全部由***承担的上诉理由不成立，本院不予支持。关于利息问题，晟博公司未提交证据证明向***主张过权利，一审法院判决自起诉之日起计算利息并无不当，本院予以维持。

***主张董书平的劳动功能障碍程度与旧伤存在关联性，应当重新鉴定，但董书平的劳动功能障碍程度经日照市劳动能力鉴定委员会初次鉴定及山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，鉴定结论为捌级，山东省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，晟博公司依据该劳动能力鉴定按照赔偿标准向董书平进行了赔偿，***没有证据证明晟博公司对董书平的赔偿超出了正常的标准，一审法院按照晟博公司已经赔偿董书平的数额确定损失并无不当。***在本案中要求对董书平的劳动功能重新鉴定没有事实和法律依据。对于***主张的其已向董书平支付39000元，与本案不属于同一法律关系，一审法院未予处理亦无不当，***可另行主张权利。

综上，晟博公司、***的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6319元，由日照晟博消防工程有限公司负担2316元，由***负担4003元。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　张卫华

审判员　刘丽艳

二〇二二年四月二十九日

书记员　辛　娜