日照晟博消防工程有限公司、某某药业（日照）有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁11民终3465号 上诉人（原审原告）:日照晟博消防工程有限公司，住所地日照市东港区山东路511号创业创新孵化服务中心4楼东侧，统一社会信用代码91371102693119345C。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，山东世纪星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:**药业（日照）有限公司，住所地日照市东港区秦楼街道富阳路39号，统一社会信用代码91371102732618201L。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司法务人员。 委托诉讼代理人：**，男，公司法务人员。 上诉人日照晟博消防工程有限公司（以下简称晟博公司）与上诉人**药业（日照）有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初9245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月29日立案后，依法由审判员独任审理，于2022年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人晟博公司委托诉讼代理人**，被上诉人**公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晟博公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为**公司立即支付晟博公司工程款171500元，其中14.7万元自2020年7月20开始按照银行间同业拆借利率支付至款项支付完毕止，其余2.45万元自2021年7月22日开始，按照银行间同业拆借利率支付至款项支付完毕止(异议金额12245.36元)。2.本案诉讼费由**公司承担。事实和理由：一审认定**公司支付金额为180127.64元及不支持晟博公司所主张的利息损失错误。晟博公司与**公司签订的合同是固定总价合同，让利后产生了晟博公司起诉的数额，二次调整不需要合同总价款让利。一审判决进行调整无依据。晟博公司一审主张的利息损失是基于**公司违约付款的事实，一审判决认定了**公司应支付工程款但是对利息损失不支持错误。开具发票的前提是工程款数额已经确定，不确定金额无法开具发票。**公司对检测报告都不承认，更不可能对发票金额进行认可及付款，没有按照约定付款完全是**公司违约所致，晟博公司基于以上事实要求**公司支付利息损失符合合同约定，更符合基本的交易原则。 **公司辩称，涉案施工合同第二条合同价款约定，工程完成后经第三方功能性检测合格，并经乙方开具全额9%增值税发票后支付至结算额的90%，工程结算额的10%为质保金，经第三方功能性检测合格一年后一次性无息付清，所有付款均为银行承兑汇票。截至2022年12月7日对方仍未向**公司开具全额增值税发票，付款条件不成就，对方无权请求**公司支付利息。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回晟博公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均***公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、涉案工程为据实结算工程，**公司向一审法院申请对涉案工程的工程量进行鉴定未被采纳，导致无法查明案件事实。晟博公司一审中提交的《消防中控室施工合同》第3条第4款约定“招标范围内的工程量为固定总价，如有变更，工程量按时审计结算”，由此可见涉案工程为据实结算工程。工程完工后，双方于2021年11月底共同对涉案工程进行实地审计测量，发现工程有多处变更，实际工程造价与合同约定严重不符。**公司申请对涉案工程的工程量进行鉴定，理由正当、合理。一审判决认定的工程签证单虽有**公司员工**签字，但**并非合同约定的业务指定授权人，无权代表**公司确认工程量及签证，签证单不能作为定案依据。三、晟博公司至今未向**公司提供增值税发票，工程款的付款条件未成就。 晟博公司辩称，以一审法院认定的事实为准。 晟博公司向一审法院起诉请求：判令**公司立即支付晟博公司工程款192373元，其中173000元自2020年7月20开始按照银行间同业拆借利息支付利息至款项支付完毕止，其余19373元自2021年7月22日开始。按照银行间同业拆借利息支付利息至款项支付完毕止。 晟博公司围绕其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据： 证据一、双方于2019年12月16日签订的消防中控室施工合同，证明双方之间的合同关系；证据二、山东省建筑消防设施安装质量检验报告，委托单位是**公司，检验性质为验收检验。该报告签发时间是2020年7月22日检验合格；证据三、结算汇总表1份，合同的价格是245000元，变更部分价格是20873.89元，合计是265873.89元；证据四、**控制机移机付款明细，证明合同关系及**公司付款情况；证据五、山东省建筑消防设施安装质量检验报告签收单一张，工程签证单两张；证据六、工程签证单两张原件及双方签的安全管理协议，证明**的身份。 **公司质证认为，对证据一真实性无异议，工程名称为**公司消防中控室工程，结算方式为招标范围内的工程量为固定总价，如有变更工程量按实审计结算，工程量变更依据甲方签字确认的有效签证为依据进行结算，通过结算方式可以证明，若招标范围内的工程量发生变更，则工程量应按实审计结算。同时工程量的变更依据为甲方也就是**公司签字确认的有效签证，因此晟博公司应补充提交签证证据，该工程为据实结算工程。合同价款甲方预付款30%，即73500元，工程完成后，经第三方功能性检测合格，并乙方全额开具税额9%，增值税发票后支付至结算额的90%，工程结算额的10%为质保金，通过上述可以证明，**公司支付工程款的前提是涉案工程经过第三方功能性检测合格，晟博公司开具全额发票，并经审计结算，三个条件都得具备。晟博公司也必须具备是施工工程所需要的资质，晟博公司也应该举证证明。关于证据二检验报告工程名称为**公司7#D仓库、3车间、腹透车间控制室改造与证据一中的消防中控室工程并不相符，**公司不认可其关联性。从该份检测报告的内容看，检验结论为火灾自动报警系统所检部分已达到标准要求，该检验结论仅对火灾自动报警系统所检部分是否合格出具结论，并非对整个涉案工程的检验结论。该检验报告第六页火灾报警控制器落地安装尺寸，第三项维修距离检测结论为不符合要求，判定不合格，证明涉案工程的施工质量存有问题。该份检测报告也无**公***或签字。证据三系复印件，系晟博公司单方制作，**公司对其真实性不认可，从内容上看，合同内价格245000元，**公司在对证据一的质证中已经阐明，合同约定涉案工程为据实结算工程，既然晟博公司主张里有变更部分价格，则工程应据实结算，也就不存在合同内价格。另外晟博公司应对变更部分价格20873.89元进一步举证签证或者其他有效文件。对证据四**公司确已支付预付款73500元，对真实性无异议。关于证据一附件一中，第十项控制器耐火屏蔽电缆的规格型号，已由KVVP（74芯*2.5）变更为70芯*2.5，第13项检查井，数量实际减少一个，为四个，证明涉案工程发生了重大变更。晟博公司应积极与**公司据实结算。对证据五，**是其公司员工但已离职且无法联系到**本人，**不是合同约定的对接人，也无权确认工程，公司也没有授权。对签证单001号未加盖公司公章，是复印件，对真实性不认可，对关联性不认可，消防报警控制器耐火电缆和风机控制电缆经**公司实际测量，均未实际增加。001第三项PE管经过我方实际测量为173米。002号也无盖章，不认可真实性和关联性，从内容看我方认可同原合同消防报警控制器耐火电缆从74芯换成70芯，电缆检查确实减掉了一个。对证据六，对工程签证单是原件无异议。对安全管理协议的真实性有异议，公章是安全生产办公室，不能够代表公司。该协议内容是安全管理协议，即使落款处有**的签字，也只能说明**是安全相关的人员，其并不具备确认工程量的授权。而且涉案合同约定**公司的合同直接对接人是***，签证单应由**公司的指定授权人***签字确认或加盖**公司公章，而不是由安全相关人员**确认，所以**公司对签证内容的真实性不认可。而且刚才晟博公司在**中已经**其与我公司人员于2021年到项目现场直接看过，从测量逻辑来说**公司提交的证据显示的实际测量结果也不可能是伪造的。 **公司提供一份结算汇总表，2021年11月份双方实际测量的数据，其中在晟博公司002号签证单中也已经确认了控制器耐火电缆由74芯换成了70芯，单价由之前的247元变为230元，减少了检查井盖一个。该结算表是双方实际测量所得，准确反映晟博公司的实际工程量。 晟博公司经质证认为，去现场看过，但有些地方进不去，就没有实际测量，实际数据由甲方记录的。当时没认可、没签字。但考虑到诉讼成本，认可消防报警控制器耐火电缆变了，70芯的电缆价格按照230元一米计算。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，一审法院分析认定如下： 1.晟博公司提交的两份工程签证单，001号《工程签证单》和002号《工程签证单》除变更内容不同外，格式及其他内容相同，在签证单下方施工单位栏***公司**签名并加盖公司公章，建设单位栏由**、**签名。**公司认可**曾是其员工，但主张其不具备确认工程量的授权，同时主张**已离职无法联系到本人。**虽无**公司的授权委托书，但其相对***公司仍代表**公司，**公司亦无证据证明**基于个人身份在签证单上签名，故认定**在签证单上签名系代表**公司。且**公司主张工程存在变更，其主张的内容与002号签证单变更的内容相同，001号签证单与002号签证单除变更内容不同外其他要素相同。综上，对晟博公司提交的两份签证单予以采信。 2.建筑消防设施安装质量检验报告，晟博公司主张该报告系对案涉工程进行检验的报告，该报告载明委托单位是**公司，**公司辩解该报告不是对案涉工程检验的报告，但未能说明该报告指向的检验对象是其公司的其他工程，晟博公司补充提交证据，该检验报告复印件的封面由**公司**签收，综合现有证据和事实，认定上述检验报告是对案涉工程进行检验形成的报告或报告中载明的工程包含案涉工程。 一审法院认定事实：2019年12月24日，**公司（甲方）与晟博公司签订《消防中控室施工合同》，合同约定主要内容：“一、工程范围及内容。1、工程名称：**药业（日照）有限公司消防中控室工程。2、工程建设地点：日照市富阳路39号。3、工程范围及内容：3.1工程范围：以甲方招标文件中的工程量清单为准（具体见附件一）……4、结算方式：招标范围内的工程量为固定总价（数量及价格按照附件一），如有变更，工程量按实审计结算，价格按照附件一中价格执行，工程量变更依据甲方签字确认的有效签证为依据进行结算。5、工程质量标准：合格。符合国家、行业相关标准、规范及附件相关要求……二、合同价款。工程总造价为贰拾肆万伍仟元整（￥24.5万元）。合同生效之日起7个工作日内，甲方预付给乙方合同额的30%，即73500元作为预付款；工程完成后经第三方功能性检测合格乙方全额开具税额9%的增值税发票后支付至结算额的90%；工程结算额的10%为质保金，经第三方功能性检测合格一年后一次性无息付清，所有付款均为银行承兑汇票。工程质保期为2年，自工程经第三方功能性检测合格之日起算。三、工程期限：总工期为10天，此工期需甲、乙双方紧密配合……”合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同附件一为《消防控制室工程量清单报价明细》，列明材料和施工具体内容、规格型号、数量、综合单价及价款合计。其中，规格为DN100的PE管道（控制主机电缆4根）每米综合单价为30元；规格为KVVP（74芯*2.5平方毫米）的控制器耐火屏蔽电缆（特变、远东、豪迈）每米综合单价为247元；规格为48芯*2.5平方毫米的风机控制电缆（特变电工、远东、豪迈）每米综合单价为99元；规格为直径80厘米的检查井每个综合单价850元。工程量清单报价明细合计价款256000元，最终优惠价款为245000元，附件一备注：所有产品综合单价按照最终优惠价幅度统一下调。合同签订后，晟博公司组织进行施工，后完成施工并交付。 2020年7月8日，**公司委托山东省广安消防科技服务有限公司对其公司7#D栋仓库、3车间、腹透车间控制室改造进行检验。2020年7月22日，山东省广安消防科技服务有限公司出具编号为2020-201的检验报告载明：该工程消防供配电设施、火灾自动报警系统所检部分已达到标准DB37/T242-2014《建筑消防设施安装质量检验评定规程》要求。 工程施工过程中存在部分变更，晟博公司与**公司形成《工程签证单》两份，编号分别为001、002。001签证单内容：根据现场实际情况，需增加部分工程量1.消防报警控制器耐火电缆：NHKVVP（74芯*2.5平方毫米）*35米；2.风机控制电缆NHKVVP（48芯*2.5平方毫米）*35米；3、应甲方要求给纸箱厂敷设DN100PE管道*200米；002签证单内容：根据现场实际情况，经优化组合调减部分工程量：1.消防报警控制器耐火电缆：NHKVVP74芯*2.5平方毫米调整为NHKVVP70芯*2.5平方毫米；2.电缆检查井减少一个。两份签证单均***公司**签名并加盖公司公章，建设单位栏由**、**签名确认。 **公司已按合同约定支付工程预付款73500元。工程完工后，双方对剩余工程款的结算存有争议，未确定最终的结算数额，晟博公司未向**公司开具增值税发票。 审理过程中，**公司主张NHKVVP70芯*2.5平方毫米的消防报警控制器耐火电缆的价格为230元每米，晟博公司予以认可。 审理过程中，**公司申请一审法院委托鉴定机构对晟博公司施工的工程量进行鉴定，因双方签订的《消防中控室施工合同》约定招标范围内的工程量为固定总价，且双方对变更后的材料价格已达成协议，案涉工程价款能够确定，无需进行鉴定，一审法院对**公司的鉴定申请不予准许。 审理过程中，**公司主质保金未达到支付条件，主***公司施工的工程质量存在问题，应在质保金中扣除，但未提交证据证明其主张。 一审法院认为，晟博公司与**公司签订的《消防中控室施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行义务。晟博公司已完成施工并交付使用，工程经检验合格的事实清楚，予以确认。关***公司要求**公司支付工程款的问题。双方对案涉工程价款约定为固定总价，应根据双方约定并计算工程变更内容确定**公司应支付的工程款数额。消防报警控制器耐火电缆增加35米，价格由247元变更为230元，故消防报警控制器耐火电缆价格变更为（450米+35米）*230元/米＝111550元；风机控制电缆价格变更为（450米+35米）*99元/米＝48015元；增加DN100PE管道的价格为200米*30元/米＝6000元；减少一个检查井的价格为850元，案涉工程总价格为265015元，按双方约定的最终优惠价应为253627.64元。扣除**公司已支付的73500元，还应***公司支付工程款180127.64元。合同约定“工程完成后经第三方功能性检测合格乙方全额开具税额9%的增值税发票后支付至结算额的90%”，**公司以晟博公司尚未按约定开具发票主张未达到支付条件，晟博公司开具发票属合同附随义务，**公司支付工程款属合同主义务，**公司以晟博公司未履行附随义务作为其不履行付款义务的抗辩不成立，不予采纳。根据合同约定及双方在审理过程中对材料价格达成一致意见，案涉工程款数额能够确定，晟博公司要求**公司支付工程款的请求符合法律规定，予以支持。晟博公司未按约定向**公司开具增值税发票，**公司可以其作为不承担违约责任的抗辩理由，故对晟博公司要求**公司支付工程款利息的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（法释[2004]14号）第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第一条第二款规定，一审判决：一、**公司于判决生效后五日内支付晟博公司工程款180127.64元。二、驳回晟博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2074元，***公司负担123元，**公司负担1951元。 二审中,双方均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，晟博公司与**公司签订的《消防中控室施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。晟博公司已完成施工并交付使用，且工程亦经检验合格，**公司应***公司支付工程款。关于涉案工程款的数额，双方合同约定招标范围内的工程量为固定总价，如有变更，工程量按实审计结算。故应根据双方约定及工程变更内容确定**公司应支付的工程款数额。**公司申请一审法院委托鉴定机构对晟博公司施工的工程量进行鉴定，因双方签订的《消防中控室施工合同》约定招标范围内的工程量为固定总价，且双方对变更后的材料价格已达成协议，故案涉工程价款能够确定，无需进行鉴定，一审法院对**公司的鉴定申请不予准许并无不当。案涉合同约定“工程完成后经第三方功能性检测合格乙方全额开具税额9%的增值税发票后支付至结算额的90%”，因双方对案涉工程款存有争议，一直未结算，晟博公司亦未向**公司开具增值税发票，一审综合本案案情，对晟博公司主张的利息未予认定亦无明显不当。 综上所述，晟博公司、**公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4009元，由日照晟博消防工程有限公司负担106元，由**药业（日照）有限公司负担3903元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年十二月十九日 书记员　　高　琼