山东某某汽车配件有限公司、日照晟博消防工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁11民终2189号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东***汽车配件有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山街道贵阳路以东，上海路以南（日照市凌海糖业有限公司西临），统一社会信用代码91371100MA3N1TX75K。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：**，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：日照晟博消防工程有限公司，住所地日照高新区山东路511号创业创新孵化服务中心4楼东侧，统一社会信用代码91371102693119345C。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人山东***汽车配件有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人日照晟博消防工程有限公司（以下简称晟博公司）建设工程合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2021）鲁1191民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判***公司支付剩余工程款15万元且不支付违约金2万元；2.本案全部诉讼***博公司）承担。事实和理由：1.工程量不能采用酌定方式确定。双方口头协议一次性包死价共计20万元，***公司出具格式合同，串通案外人前***公司的项目经理盖章确认，结合晟博公司承认过给予该项目经理2万元的陈述，可以认定该2万元有很大可能性为好处费，***公司有足够的理由相信，项目经理和晟博公司串通，损害***公司的利益。本案系防火涂料施工，结合其施工特点，有很多檩条、柱子的面不能按照结构表面积全部计算在内，工程量应以***公司鉴定的9749.04平方米为准，即使酌定，也应结合涂刷不到位等和施工特性，综合考虑来确认最终的实际涂刷量。2.***公司不存在违约情形。根据双方签订的施工合同第七条约定，按照施工进度的70%付款，节点分为屋面檩条、梁、墙面檩条、柱子等，总体防火涂料和消火栓系统完成后，甲方付至工程款结算的70%，在第三方检测机构检测合格或消防主管部门验收合格后，一周内付至工程结算值的95%。晟博公司对消火栓系统一直未予施工，且***公司多次发函告知其工程进度和工程质量，至今也未通过验收合格。因此，不应认定***公司存在违约行为。3.防火涂料与其他建设工程不一样，其合格与否关乎以后可能发生的安全事故追责问题。晟博公司从未协助提供任何检材的材料、施工的取样材料，来配合***公司对工程进行交付和协助工程质量的验收。实际情况是，晟博公司通过其他手段，串通***公司的前项目经理，粗略的进行防火涂料粉刷，没有履行任何工程交付、验收等程序，导致该工程存在重大安全隐患，***公司因此不敢启用。4.***公司未完全履行合同，消防栓系统一直未进行安装。根据合同第七条工程款的支付与结算的规定，只有在防火涂料和消防栓系统完成后，甲方付至工程款结算的70%，并且在第三方检测机构检测合格或者消防主管部门验收后一周内才付至结算款的95%。晟博公司一直未安装消防栓系统、工程未经过验收，***公司不付款的行为不构成违约。 晟博公司未作答辩。 晟博公司向一审法院起诉请求：1.判令***公司立即支***公司工程款209378.88元并支付违约金2万元；2.诉讼费由***公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月30日，晟博公司与***公司签订《工程合同书》，约定：晟博公司承揽***公司的1#、2#厂房钢结构防火涂料工程（使用薄型灰色涂料）及消火栓系统安装工程，承包方式为包工包料。工程造价：约计20万元；防火涂料固定综合单价为20元/平方米，按照涂刷面积，按实结算；消火栓PE管道35元/米，消火栓箱750元/套。工程期限：自合同签订之日至***公司厂房全部封板、地面打好后15日内完成。治疗要求、技术标准及验收方法：按照合同要求，严格施工，以第三方检测机构间检测合格或者消防主管部门验收合格为准。工程款的支付与结算：按照施工进行的70%付款，节点分为屋面檩条、梁、墙面檩条、柱子等；总体防火涂料和消火栓系统完成后，***公司付至工程款结算的70%，在第三方检测机构检测合格或者消防主管部门验收合格后，一周内付至工程款结算值的95%，剩余5%作为质保金，质保期为一年，一年内没有质量问题，一次性付清。违约责任：1.***公司未按照承包合同规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿晟博公司因此发生的损失。2.工程完工后三个月内，非晟博公司原因导致该工程不能履行验收程序或者不能通过第三方检测机构检测合格或者消防主管部门验收合格，由此造成晟博公司的损失由***公司全部承担，并且视为晟博公司已通过验收合格，按照验收合格程序履行合同。33.违约一方向另一方支付本合同总价款10%的违约金。 合同原约定的消火栓系统晟博公司未实际施工。施工过程中，***公司***公司付款5万元。晟博公司主张，其收取工程款5万元后，因消火栓系统未施工，故退给***公司工程现场负责人2万元，实际收取工程款3万元。工程施工结束后，晟博公司自行核算1#厂房面积为5439.737平方米、2#厂房面积为6529.207平方米。晟博公司自行委托山东天正消防科技服务有限公司对案涉防火涂料进行检查，该公司于2019年1月10日出具SD（G）2019-047钢结构防火涂料检验报告，结论为，依据CECS-24-1990《钢结构防火涂料应用技术规程》标准，***公司1#、2#厂房所喷涂的由山东世安化工有限公司生产的室内薄型钢结构防火涂料符合要求。 2021年2月25日，晟博公司向***公司送达限期履行债务通知书，内容：工程结算款为242000元，尚欠192000元，要求***公司在7日内履行债务。同日，***公司***公司送达工程进度催进通知书，主张：1.许多地方存在喷涂不到位、漏喷、喷涂不均匀等质量问题未予改善致使无法验收；2.未按图纸施工，擅自更改涂料的厚度，限15日内更改完成；3.消防工程未经***公司、监理、总包方确认、验收签字，不能以晟博公司报的数量为结算标准；4.应按实际进度及要求结算，晟博公司不改善交工，******博公司未经验收暂停结算费用，要求晟博公司在一个月内整改完成，并经消防部门验收合格，整体验收及合同内容完成后，给予费用结算。 2021年7月16日，晟博公司申请对案涉钢结构防火涂料面积进行司法鉴定，一审法院委托日照**投资技术咨询有限公司（以下简称**公司）进行司法鉴定。同年9月26日，**公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：防火涂料面积 12550.85元，单价20元/平方米，工程造价245016.92元。同年9月27日，**公司出具出具补充说明：1#2#厂房钢结构防火涂料鉴定面积为12250.85元。 2021年8月18日，***公司向申请对案涉防火涂料工程量进行司法鉴定，一审法院委托山东兰德工程咨询有限公司（以下简称兰德公司）进行司法鉴定。2021年12月6日，兰德公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：防火涂料工程量为 9749.04平方米。 晟博公司申请**公司鉴定人员出庭说明。**公司鉴定人员出庭说明，鉴定意见是现场勘验并按照图纸喷涂的展开面积计算的。***公司主张，**公司鉴定的面积系按照图纸计算的理论面积，实际存在喷涂不到的地方，拉条、支撑未喷涂，钢结构的交接处无法喷涂却计算了面积的情况，当时监理就给予指出，***公司未整改。 2021年8月18日，***公司申请对案涉防火涂料的粉刷厚度及质量进行司法鉴定。同年8月30日，***公司撤回对防火涂料质量的鉴定申请。因***公司未交纳鉴定费用，就防火涂料粉刷厚度部分，鉴定机构做退鉴处理。 一审法院认为，晟博公司与***公司签订的工程合同书是双方真实意思表示，不违背法律法规强制性规定，合同成立且有效，双方均应按照合同的约定履行义务。双方争议的焦点为：1.晟博公司的工程量如何核算；2.***已付工程款数额如何确定；3.***公司是否构成违约，应否支付违约金。 关于第一个争议焦点。双方合同约定的消火栓系统安装工程晟博公司未施工，故只需计算防火涂料涂刷工程量，合同约定“按照涂刷面积，按实结算”，晟博公司完工后，双方至今未共同结算，未组织验收，晟博公司主张的1#厂房5439.737平方米、2#厂房6529.207平方米，系其自行核算，不予认定。**公司、兰德公司先后进行司法鉴定。**公司鉴定人员出庭接受询问时称，其鉴定是根据图纸展开面积结合现场勘验进行的核算，但鉴定意见并未对现场勘验的具体情况、实际施工与图纸设计是否存在差异等进行说明。兰德公司未对鉴定过程进行说明，未对钢梁、钢柱、钢板等进行分项核算，未说明具体核算方法，直接得出防火涂料工程量为9749.04平方米的鉴定意见。两份鉴定意见均存在瑕疵，均不应单独采信。综合考虑本案的具体情况，酌定案涉防火涂料工程量为10999.945平方米，按照合同约定的20元/平方米，造价共计219998.9元。 关于第二个争议焦点。晟博公司主张其收取***工程款5万元后，因消火栓系统未施工，又退给***公司工程现场负责人2万元。首先，晟博公司对其主张未提供证据证明；其次，即使存在向工程现场负责人交付2万元的事实，晟博公司未能提供证据证明***公司委托该人收取该款，或证明存在表见代理的情形；第三，晟博公司在2021年2月25日向***公司送达的限期履行债务通知书中，认可已收工程款5万元的事实。***公司关于已***公司支付工程款5万元的主张成立，予以认定。 关于第三个争议焦点。案涉工程虽尚未经共同认可或委托的第三方检测机构进行检测，也未经消防主管部门验收合格，但***公司已擅自使用1年以上，***公司应***公司全额支付工程款。***公司逾期支付工程款，构成违约，应承担违约责任。依据双方关于“违约一方向另一方支付本合同总价款10%的违约金”的约定，晟博公司请求***公司支付违约金2万元，予以支持。 双方均未举证证***公司未安装消火栓系统的原因，不能证***公司因此而违约。***公司主***公司防火涂料粉刷厚度、防火涂料质量不合格，可以另行***公司主张其违约责任。 综上所述，晟博公司与***公司签订的工程合同合法有效，***公司使用案涉工程1年多未支付工程款，应承担支付工程款并承担约责任。***公司未按照规定预交鉴定费用，视为自愿放弃其鉴定申请，鉴定机构做退鉴处理，其法律后果由***公司自行承担。***公司自愿申请撤回反诉，是对自己权利的处置，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条的规定，判决：一、***公司于判决生效之日起十日内给***公司工程款169998.9元；二、***公司于判决生效之日起十日内给***公司违约金20000元；三、驳回晟博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2220元（已减半收取），由***公司负担。反诉案件受理费25元（已减半收取），由***公司负担。 本院二审期间，***公司围绕上诉请求依法提交证据1.告知书一份，以证实2018年12月29日，其***博公司，因晟博公司未按约完成工程量故推迟付款。证据2.告知函一份，以证实2021年5月15日，***公司手写后当面交给晟博公司，告知其工程有不合格的地方，要求其提交消防涂料的检测报告、材料合格证等，并告知其待消防验收后，***公司再按照合同及时清算拨款。证据3.图纸一宗，以证***公司未按照图纸的设计要求和数值标准进行施工，构成违约，***公司有权拒绝付款。晟博公司未作质证。***公司认为，晟博公司没施工消防栓，不能按展开面积结算，施工厚度仅5毫米，与图纸要求不符，达不到防患火灾目的，安全隐患很大，多次要求其改善施工质量遭拒，因晟博公司不配合，导致现在验收不能通过。 本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，晟博公司与***公司之间的防火涂料建设工程施工合同合法有效。二审当事人争议焦点是：1.工程未经竣工验收，***公司可否拒付价款；2.工程量如何确定。3.***公司应否承担违约责任。 关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同时根据合同约定，在第三方检测机构检测合格或者消防主管部门验收合格后，一周内付至工程款结算值的95%，剩余5%作为质保金，质保期为一年，一年内没有质量问题，一次性付清。工程未经竣工验收，但***公司已擅自使用1年以上，可以视为已具备验收合格后的付款条件。晟博公司请求***公司给付工程价款，一审法院予以支持，符合法律规定和合同约定。***公司上诉主***公司与其前项目经理存在串通，施工厚度与图纸要求不符，施工质量不符合约定，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。因两次鉴定意见均存在瑕疵，一审法院综合考虑本案的具体情况，酌定案涉防火涂料工程量为10999.945平方米，按照合同约定的20元/平方米，确定造价为219998.9元，并无不当。***公司上诉主张工程量以其申请鉴定的9749.04平方米为准，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。消火栓系统未安装，***公司在工程未经竣工验收的情况下即擅自使用，***公司又未提供证据证明消火栓系统未安装是何种原因所致，其上诉主***公司未安装消火栓系统的行为构成违约，本院不予支持。***公司在工程未经竣工验收的情况下即擅自使用，其应当给***公司相应的工程价款。***公司拒付工程价款的行为构成违约，一审法院判决其给***公司违约金20000，符合合同约定。***公司上诉主张其拒付工程价款的行为不构成违约，理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人山东***汽车配件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月三日 书记员　　***