尚发兰、莒县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

山东省日照市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鲁11行终112号

上诉人（原审原告）***，女，1953年12月13日出生，汉族，居民，住莒县。

法定代理人邹某，男，1980年2月14日出生，汉族，居民，住莒县，系上诉人之子。

委托代理人李守忠，莒县新城法律服务所法律服务工作者。

委托代理人翁立玲，莒县新城法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）莒县人力资源和社会保障局，住所地莒县振兴大道59号，统一社会信用代码113711220042336295。

法定代表人孙乐芳，局长。

行政机关出庭负责人方增峰，二级主任科员。

委托代理人聂秀池，该局工作人员。

委托代理人周夫峰，山东文心正律师事务所律师。

原审第三人日照市方兴建筑工程有限公司，住所地莒县浮来山街道庄疃社区戚家街，统一社会信用代码913711000730318016。

法定代表人崔义平，经理。

委托代理人孙玉晓，山东旷世律师事务所律师。

上诉人***因诉被上诉人莒县人力资源和社会保障局（以下简称莒县人社局）、原审第三人日照市方兴建筑工程有限公司（以下简称日照方兴公司）工伤行政确认一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102行初150号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审查明，***在日照方兴公司莒县盛世城工地从事零工工作，日照方兴公司为***办理了建筑行业项目参保。2018年6月28日19时许，***从上述工地驾驶二轮电动车下班回家途经莒县××与广场路交汇处西路段摔倒受伤。事故发生后，***未及时报警。后***被送至莒县中医医院治疗，经诊断为：“1.多发性脑挫裂伤并脑内血肿；2.蛛网膜下腔出血；3.肺挫伤；4.胸腔积液；5.肋骨骨折”。2019年6月4日，莒县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明（莒公交证[2019]第20190604号）,主要内容载明“交通事故发生时间：2018年06月28日19时许。天气：晴。交通事故地点：莒县××与广场路交汇处西路段。当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况：***，女，65岁，住址：山东省莒县城阳镇邹家庄子村191号，系二轮电动车驾驶人。二轮电动车。无现场。道路交通事故发生经过：2018年06月28日19时许，***驾驶二轮电动车由东向西行驶至莒县××与广场路交汇处西路段时，措施不当导致车辆倒地，造成***受伤交通事故。调查交通事故得到的事实：一、日照市120院前急救派车单。二、申请书。三、证人的询问笔录。六、诊断证明、病例。综上所述，无法查证事故形成原因，无法认定事故责任”。2019年3月14日，***向莒县人社局申请认定工伤，后经材料补正，莒县人社局于2019年6月14日予以受理。2019年7月24日，莒县人社局作出不予认定工伤决定（莒人社工不认字[2019]002号）并送达***及日照方兴公司。***对此不服，提起诉讼，要求撤销涉案不予认定工伤决定。另查明：本案诉讼过程中，日照方兴公司就要求撤销涉案不予认定工伤决定并判决莒县人社局作出工伤认定终止的行政行为诉至山东省日照市中级人民法院。该院已于2020年1月20日作出（2020）鲁11行初5号行政裁定，裁定将该案移送山东省莒县人民法院管辖。

原审认为，首先，《工伤保险条例》第五条第二款规定,县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条第二款规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。本案中,莒县人社局作为社会保险行政管理部门,在其辖区内具有依法进行工伤认定的法定职权。***虽已超过法定退休年龄，但日照方兴公司作为招用单位为***办理了建筑行业项目参保，莒县人社局据此对***的工伤认定申请予以受理并无不当。其次，《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条规定，人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第（六）项“本人主要责任”、第十六条第（二）项“醉酒或者吸毒”和第十六条第（三）项“自残或者自杀”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。本案中，***下班途中驾驶二轮电动车摔伤，公安机关无法查证事故形成原因，无法认定事故责任，但其出具的道路交通事故证明载明***措施不当导致车辆倒地造成***受伤，同时***未及时报警，事故已无现场，结合证人的询问笔录等证据，莒县人社局经调查认定***受到的事故伤害不符合认定工伤和视同认定工伤情形，在法定期限内作出不予认定工伤决定并依法送达，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。综上，***请求撤销莒县人社局作出的涉案不予认定工伤决定，理由不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费50元，由***负担。

上诉人***上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，涉案事故并非上诉人责任导致，上诉人于2018年6月28日19时许驾驶二轮电动车在下班途中摔倒，莒县公安局交通警察大队出具道路交通事故证明(莒公交证[2019]第20190604)，记载的天气为晴。***驾驶电动车沿莒县北坛路由东向西行驶至莒县××与广场路交汇处西路段时，措施不当导致车辆倒地造成***受伤的交通事故，实际情况是上诉人遇风雨天气，遮挡视线，车辆摔倒后，致上诉人倒地受伤、电动车受损的道路交通事故，上诉人当时摔倒后昏迷，至今失语，根本无法报警，行人报警后，上诉人被送往莒县中医医院住院治疗，经医院诊断为“多发性脑挫伤并脑内血肿、蛛网膜下腔出血、肺挫伤、胸腔积液、肋骨骨折”。2019年3月14日申请工伤认定，6月14日，莒县人社局对上诉人的工伤认定申请予以受理，7月21日，莒县人社局作出莒人社工不认字(2019)第002号不予认定工伤决定书，认为：上诉人的事故伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤和视同工伤的情形，不予认定上诉人受到的伤害为工伤。上诉人认为，被上诉人仅凭道路交通事故证明，亦未提供其他证据证实上诉人对该次交通事故承担主要责任，就推定上诉人受到的事故伤害不符合认定工伤和视同认定工伤的情形，明显不妥。其次，雷雨天气是造成涉案事故的主要原因。原审判决采信的气象数据为晴天，不符合客观事实。经查证，2018年6月28日是雷雨天气，并不是原审法院认定的晴天，是导致原审法院错判的原因之一。上诉人在恶劣天气行车，不能预见交通事故的发生，因雨天路滑导致车倒人摔的单方交通事故，是事故发生的根本原因，上诉人无过错，不是非本人主要责任造成的交通事故。再次，上诉人向被上诉人申请工伤认定过程中，已经提供道路交通事故责任的有效证明，被上诉人可以根据需要调查核实，但被上诉人未调查核实上述责任分担问题，也即上诉人提供的有效证据对其发生交通事故受伤的责任作出认定，且该证据并未认定上诉人承担主要责任。被上诉人作出不认定为工伤的决定，事实不清，证据不足。二、原审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》的相关规定，上诉人在不存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的情形，应当认定为工伤。原审法院以事故证明推定上诉人不是非本人主要责任的事故于法无据。三、上诉人与原审第三人存在劳动关系。上诉人在公司工作多年，从事公司安排的工作，接受公司规章制度的约束，按时上下班，完成工作任务，原审第三人一直按时支付上诉人工资，且原审第三人为上诉人办理了建筑行业项目参保，双方劳动关系明确，原审第三人辩称是劳务关系不成立。四、请求二审法院根据《劳动法》和《工伤保险条例》保护劳动者的立法精神，切实维护上诉人的合法权利。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决显失公平，请求依法撤销原审判决，支持上诉人请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人莒县人社局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。二、上诉人下班途中骑二轮电动车摔倒，事故为单方事

故，无事故相对方，应由其本人承担事故的全部责任，上诉

人亦不能提供事故非本人主要责任的证据。该事故不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，不应予以认定工伤。三、事故发生之日天气情况在道路交通事故证明中已有记载，即使当天有雷雨天气，与本案工伤认定亦无关联性。雷雨天气只是增加出行安全的风险，可能导致事故发生概率的提高，但并不必然导致上诉人发生事故。上诉人系成年人，发生事故是自己采取措施不当形成，其以天气恶劣为由规避自身应当承担的事故责任，不能成立。综上，请求依法维持原审判决。

原审第三人日照方兴公司述称：上诉人是因自身过错发生的单方交通事故，不属于认定工伤的情形。根据交警部门2019年6月4日出具的事故证明和2018年6月28日任恒秀的证言证实，上诉人是因措施不当导致车辆倒地发生交通事故，为单方交通事故，发生事故时天气晴，道路路面不存在安全隐患，上诉人未尽到谨慎驾驶车辆和道路交通安全注意义务，事故是由于***一方的全部过错造成。根据公安部《道路交通事故处理程序规定》和山东省公安厅《山东省道路交通事故责任确定规则》的相关规定，上诉人应承担事故的全部责任，上诉人的情形明显不属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项应当认定工伤的情形。2016年5月17日，国家人力资源和社会保障部专门发函《关于转发苏州市工伤认定案例的函》(人社工险便函[2016]13号)，针对此类工伤认定案件的认定问题作出指导性意见，将此类无发生其他车辆碰撞且交警部门未有出具事故受害人责任认定的工伤认定案件，定性为单方道路交通事故，依法不予认定为工伤。上诉人发生的单方交通事故，情形与该案例属同一类型。因此，被上诉人根据事故证明和证人陈述等证据材料作出不予认定工伤决定，事实清楚、证据确凿充分，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持，上诉人的上诉请求应予驳回。二、日照方兴公司与上诉人之间不存在劳动关系。日照方兴公司与上诉人***之间为劳务关系，***到日照方兴公司处从事劳务零工时已年满64周岁，超过国家规定的法定退休年龄50周岁，根据《山东省劳动合同条例》第六十条规定和参照2016年8月11日《人力资源和社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字[2016]69号）中“女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系”的意见，日照方兴公司与***之间的关系是劳务关系，不属于劳动关系。日照市中级人民法院2018年12月13日作出的（2018）鲁11民终1861号和2019年6月14日作出的（2019）鲁11民终944号民事二审判决，对用人单位招用达到法定退休年龄人员的关系为劳务关系作出了明确的判决确认。

一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人提交证据1.莒县国家基准气候站出具的气象证明一份，2018年6月28日为雷雨天气,证明莒县公安交警大队原作出的莒公交证[2019]第20190604号道路交通事故证明中标注的“天气：晴”是错误的。证据2.莒县公安局交通警察大队作出的莒公交证字[2019]20190604-1号道路交通事故证明，根据莒县国家基准气候站出具的气象证明，发生事故的2018年6月28日是“雷雨”天气的记录，将原出具的莒公交证[2019]第20190604号道路交通事故证明中的“天气：晴”改为“天气：雨”，证明上诉人在雷雨天气下视线模糊不清，路面积水易滑，这才是导致本次事故发生的唯一原因，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。证据3.上诉人儿媳马文霞与日照方兴公司负责人付京成、刘廷玉的电话录音光盘及文字整理材料，包括六份电话录音，一份对话录音，证明上诉人与公司存在明确的劳动关系，而并非劳务关系。证据4.广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法行终字661号，证明职工骑自行车下班摔伤能够认定工伤，对本案的判决有一定的参考价值。被上诉人对上诉人提交的证据质证认为，对证据1、2的关联性有异议；对证据3，系上诉人后续提供的新证据；对证据4，未提交判决书的全文，对其证明目的有异议。原审第三人对上诉人提交的证据质证认为，对证据1的关联性和合法性有异议；对证据2的合法性有异议；对证据3不能证明与原审第三人之间存在劳动关系。对证据4，因非原件无证据效力，不予质证。

二审中，上诉人提交的上述证据的证明效力，本院将根据查明的案件事实进行综合认定。

本院二审认定的案件事实与原审一致。

本院认为：本案争议的焦点问题是上诉人***所受伤害是否应认定为工伤。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，上诉人***驾驶二轮电动车行驶过程中，因措施不当导致车辆倒地受伤，未尽到谨慎驾驶的义务，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤的条件。原审法院认定并无不当，本院予以确认。上诉人虽对交警部门出具的道路交通事故证明有异议，但未能提供充分证据证明，对于其上诉主张，本院不予支持。被上诉人莒县人社局根据被上诉人提供的申请材料，认为***受到的事故伤害不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤和视同工伤的情形，作出涉案不予认定工伤决定，事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阳　城

审判员　王　田

审判员　高月玉

二〇二〇年九月十八日

法官助理王建秀

书记员李娜