***、江苏彩月阁建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终1113号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月14日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：***，江苏知本律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏彩月阁建设有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区府苑小区C幢一单元301室，统一社会信用代码91321300570339110R。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年3月13日出生，汉族，居民，住江苏省宿迁市宿城区。 原审被告：日照市方兴建筑工程有限公司，住所地山东省莒县浮来山街道戚家街村，统一社会信用代码913711000730318016。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人江苏彩月阁建设有限公司（以下简称彩月阁公司）、***、原审被告日照市方兴建筑工程有限公司（以下简称方兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2022)鲁1122民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月6日立案后，依法由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判彩月阁公司、***向***支付工程款1427352元；3彩月阁公司、***向***支付从2020年1月29日起至实际还款之日止按年息6%计算的违约金；4.一、二审诉讼费由彩月阁公司、***负担。事实和理由：一、一审法院对诉讼主体认定不清。本案为建设工程施工合同纠纷，洽谈分包合同时都是由***出面，合同由***和彩月阁公司、***共同签字**。此后相应的工程款项均由***与***确认，***向彩月阁公司催要工程款时，彩月阁公司称***并非其职工，***行为系个人行为，相应工程款项应由***承担，故***在一审诉讼过程中追加了***为共同被告。在一审庭审中，***当庭明确与彩月阁公司之间存在挂靠关系，并非彩月阁公司的工作人员。双方签订合同时，***也并未透露其是彩月阁公司的职工，也未向***出示授权委托书。综上，根据施工合同主体来看，彩月阁公司、***共为合同相对方，应共同承担付款责任。如果认定***与***为合同主体，彩月阁公司将劳务分包给不具备资质的***，也应当对***所拖欠的工程款承担连带清偿责任。二、一审法院对涉案工程款项认定不清。***已向一审法院提交***与彩月阁公司、***之间的结算清单，结算清单中清楚载明劳务分包合同总价款为7780862元，以及二次结构工程协议和暂估计算清单，二次结构价款为324466元，故本案工程总价款为8105328元，现***自认已收取彩月阁公司、***以及方兴公司代为支付的工人工资合计6597976元，扣除维修费80000元，故彩月阁公司、***还拖欠***工程款1427352元。一审法院将双方签订调解协议中590000元认定为双方结算款项错误，该份调解协议并非双方结算依据，调解协议明确注明如***未能支付协议中约定的款项，则***有权主张协议前诉讼金额及一切起诉权利，该份协议仅是***为尽快实现债权而签订，该协议公正性、真实性和合法性也未经法院确认，故不能以此认定为双方的结算数额。相反，***已提出双方的结算清单总价，根据举证责任分配的原则，应当由彩月阁公司、***举证证明其已足额支付***工程款，但彩月阁公司、***在一审提交的证据清单总额未达到***自认的6597976元，彩月阁公司、***应当承担举证不能的法律后果。三、一审判决结果错误。对于利息问题。首先对于工程款基数一审法院认定错误；其次对于违约金的起算时间也认定错误，涉案工程早已竣工验收完毕，双方于2020年1月24日就对案涉工程进行了结算，故应当在结算之后立即支付案涉工程款，所以违约金的计算点应当自逾期付款之日即2020年1月29日，且***曾在2021年5月份已经向莒县人民法院提起诉讼，因双方私下签订了调解协议，***才自愿撤回起诉，故一审法院即使认定违约金的起算点应当自起诉之日起进行计算，也应以***第一次诉讼时间作为违约金的起诉时间；最后一审法院认定利率计算方式错误，本案并非民间借贷纠纷，对于彩月阁公司、***逾期支付工程款的违约损失不能按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，应按资金占用期间以年利率6%进行计算。 彩月阁公司、***未答辩。 方兴公司未做**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令彩月阁公司、***向***支付工程款1427352元；2.判令彩月阁公司、***向***支付从2020年1月29日起至实际还款之日止按年息6%计算的违约金暂计算约为176200元；3.判令方兴公司对彩月阁公司、***所负债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由彩月阁公司、***、方兴公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月22日，方兴公司（甲方）与江苏航通建设有限公司（乙方）签订《莒安家园小区住宅工程劳务分包合同》，约定甲方将莒安家园小区6#-13#楼劳务项目分包给乙方，乙方加盖公司公章并由***签字。2018年8月12日，江苏航通建设有限公司（甲方）与***签订《莒县莒安家园木工承包协议书》，约定将6#、9#、12#、13#楼约45000平方，承包单价为每平方米17元，甲方加盖公司公章并由***签字。2020年1月29日，***与***签订《协议》一份，约定将方兴公司增加的莒安家园6#、11#、12#二次结构工程转包给木工组***，单价每平方米40元。 江苏航通建设有限公司后更名为彩月阁公司。 2021年6月17日，***与彩月阁公司、方兴公司建设工程施工合同纠纷一案诉至一审法院，案件审理过程中，经双方结算彩月阁公司尚欠***工程款590000元。 另查明，***无相应涉案工程建筑施工企业资质。 一审法院认为，***未取得涉案工程的建筑施工企业资质，***与彩月阁公司签订的《莒县莒安家园木工承包协议书》及《协议》均为无效合同，但***已按协议施工完毕，应参照协议支付工程价款。2021年6月17日，***就涉案工程款提起诉讼过程中，彩月阁公司与***就涉案工程款结算数额为590000元，一审法院予以确认。***系彩月阁公司的工作人员，系涉案工程莒安家园项目的项目负责人，其行为系职务行为，彩月阁公司对本案工程款应当承担付款责任。对***主张的利息，可自起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。方兴公司不是协议的相对人，且***未提供证据证明该公司尚欠彩月阁公司的工程款，故***主***公司承担连带付款责任的请求不成立，一审法院不予支持。综上，***请求部分有理，对有理部分一审法院予以支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，一审法院判决：一、彩月阁公司于判决生效之日起十日内支付***工程款590000元及利息（利息以590000元为基数，自2022年4月7日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***对方兴公司、***的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9616元，由***负担6078元，彩月阁公司负担3538元。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院另查明，涉案《莒县莒安家园木工承包协议书》中甲方一栏加盖彩月阁公司印章并由***签字。涉案二次结构工程所签订《协议》中载明“江苏航通劳务承建的……转包给***班组”，落款处写有“航通公司：***”。 2021年6月17日***曾就涉案工程款提起诉讼，诉讼过程中，***、彩月阁公司、***达成协议，协议载明“……***起诉彩月阁公司工程一案，双方认可金额为590000元……”。同时协议约定如未能支付工人工资，***有权主张协议前诉讼金额及起诉权利。后***撤回该案起诉。 本院经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，涉案《莒县莒安家园木工承包协议书》及《协议》由***和彩月阁公司（原江苏航通建设有限公司）签订。《莒县莒安家园木工承包协议书》中盖有彩月阁公司印章，《协议》亦载明彩月阁公司将二次结构工程交由***班组施工。现有证据不足以证明彩月阁公司与***之间存在挂靠关系，亦不足以证明涉案合同签订时***确信***为合同相对方，***在上述两协议中签字应系履行职务行为，***要求***支付工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 2021年6月17日，***就涉案工程款提起诉讼过程中，***、彩月阁公司、***达成协议，就590000元欠付工程款数额予以确认。该协议系各方主体的真实意思表示，故一审法院对该数额确认为结算欠付的工程款数额并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，彩月阁公司与***未明确约定付款时间，***亦未就涉案工程交付情况和是否提交竣工结算文件提交证据。***、彩月阁公司、***于前案诉讼过程中达成协议后，***便撤回了该案起诉，后彩月阁公司、***未按照协议约定履行义务，致使***提起本案诉讼。一审法院判决对***主张的利息自本案起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无明显不当，本院予以维持。***主张年利率6%的计算方式无充分事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19232元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年六月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　王　琦