某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省遂昌县人民法院 民事判决书 （2021）浙1123民初618号 原告：***，男，1976年10月7日生，苗族，户籍地重庆市酉阳县，现住山东省招远市开发区。 原告：***，女，1973年l2月2日生，汉族，住山东省招远市。 二原告共同委托诉讼代理人：***，山东通昌律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：***，山东通昌律师事务所律师。 被告：莱州市**爆破工程服务有限责任公司，住所地山东省莱州市府前西街152号，统一社会信用代码91370683778404161G。 法定代表人：***，系董事长。 委托诉讼代理人：***，山东铭星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东光州律师事务所律师。 被告：浙江省遂昌金矿有限公司，住所地浙江省丽水市遂昌县濂竹乡***，统一社会信用代码91331123148661390L。 法定代表人：***，系董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江君豪律师事务所律师。 被告：**中，男，1988年8月3日出生，汉族，住山东省莱州市，公民身份号码。 委托诉讼代理人：***，******师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******师事务所律师。 原告***、***与被告莱州市**爆破工程服务有限责任公司（以下简称**公司）、浙江省遂昌金矿有限公司（以下简称遂昌金矿）、**中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用简易程序审理，在答辩期间内，被告**公司、**中分别向本院提出管辖权异议申请，本院经审查，裁定驳回相应申请，二者均未提起上诉。本案于2021年5月26日公开开庭进行了审理，原告***、***及二原告共同委托诉讼代理人***、***，被告**公司委托诉讼代理人***、***，被告遂昌金矿委托诉讼代理人***，被告**中委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，于2021年8月25日公开开庭进行了审理。原告***、***及二原告共同委托诉讼代理人***、***，被告**公司委托诉讼代理人***，被告遂昌金矿委托诉讼代理人***，被告**中委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***诉称，2017年12月19日，**公司与遂昌金矿签订了“浙江省遂昌金矿有限公司2018年至2020年度井下采、掘、运、供作业工程施工承包合同”（以下简称施工合同）。2017年12月22日，**公司将案涉工程承包给两原告施工并签订协议书，约定的结算方式为“甲方按矿方应付工程款的87％支付给乙方工程款，因该款项产生的税费、井下施工工人工资由乙方负担，其他任何费用由甲方负担，甲方在收到矿方上述费用后当天支付给乙方，每拖延一天支付给乙方应付金额的l0％违约金”，且该协议第七条约定将施工合同作为附件，施工合同“是本合同的重要组成部分。原告向**公司分两次缴纳了押金共计250万元（转账至**公司遂昌项目部会计**中账户）。协议签订后，两原告组织工人进行了施工，但**公司现拖欠原告工程款共计1075433.70元，遂昌金矿作为工程发包方，应在未付工程款范围内对原告承担给付责任。故请求法院依法判令：一、请求判令第一、第三被告返还原告押金250万元。二、判令第一被告支付原告违约金10万元。三、请求依法判令第一、第二被告给付原告工程款1075433.70元。四、诉讼费用由被告承担。庭前，原告将部分诉请进行了变更：将第二项诉请变更为判令第一被告支付原告违约金183334.7元。将第三项诉请变更为判令第一、第二被告给付原告工程款992099.05元。 被告**公司辩称，1、原告不具备本案诉讼主体资格，不是案涉工程的实际施工人。案涉工程的实际施工人是***，而非原告。根据原告提供的证据，无法证实案涉工程是其施工，也无法证实施工队是其带来以及工人工资是由其支付。另外，从遂昌金矿陈述可知，遂昌金矿项目部在施工过程中，多次发生安全事故，特别是“5.13”生产安全事故发生后，相关赔偿款、行政罚款均是***负担。按照原告提供的协议书，这些款项应该由原告承担。所以进一步证实，原告并非案涉工程实际施工人。2、答辩人没有支付工程款的义务，也没有承担违约金的责任。因为答辩人与原告之间不存在合同关系，而是原告与***之间存在合同关系。答辩人与***之间仅是借用资质的挂靠关系。同时，原告***在2018年“5.13”生产安全事故的谈话笔录中承认其系遂昌金矿项目部副经理，既然是副经理，又如何与项目部签订合同，这与事实不符。3、答辩人不存在返还保证金的义务。答辩人没有收到原告所称的250万元押金，而且按照施工合同约定，应该是履约保证金。答辩人仅收到***方的125万元履约保证金，已帮其转交到遂昌金矿，答辩人仅起到转交作用，答辩人至今不持有相关保证金。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉请。 被告遂昌金矿辩称，1、原告不具备本案诉讼主体资格，不是案涉工程的实际施工人。庭审中，被告**公司否认遂昌金矿项目部与原告之间的承包合同，不认可其实际施工人的理由，答辩人同意**公司的相关理由。遂昌金矿的合同相对方是被告**公司，我们一直与***打交道，而***是根据**公司的全权授权负责遂昌金矿项目部的工作。2、被告**公司与原告之间工程款尚未结算，原告无证据证明被告**公司欠其工程款。只有他们之间的工程款确定了，才有基础谈遂昌金矿是否在欠付的工程款范围内承担付款责任。3、答辩人已向被告**公司付清案涉工程款，不存在在欠付工程款范围内承担付款的责任。庭审中，原告对答辩人与**公司已经结清工程款并付清也是认可的。2017年12月19日，被告**公司通过招投标与答辩人签订《施工合同》，被告**公司进场施工后，连续发生安全事故，尤其是2018年发生了“5.13”工亡事故，遂昌县安监局责令停工。2018年6月19日，遂昌县安监局下达复工通知后，被告**公司拒绝复工。2018年8月1日，答辩人鉴于**公司的违约行为，通知**公司终止合同关系。2018年10月22日，被告**公司遂昌金矿项目部退出施工场地。2018年12月6日，答辩人付清案涉工程余款245399.93元。4、违约责任承担问题，不管**公司是未按约完成工程或者发生安全事故还是其他违反施工合同约定的情形，其都无权要求返还履约保证金。即便要求返还，主体也是**公司，而非原告。原告无权直接向被告遂昌金矿主张返还履约保证金。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告**中辩称，一、答辩人仅是被告**公司遂昌金矿项目部的出纳，因项目部未开设对公账户，所以借用答辩人的个人账户用于项目部的费用支出。同时，项目部的负责人***也出具证明，证实答辩人账户支出系公司行为。二、答辩人收到了原告的250万元，这些款项均用于项目部的各项支出，具体主要有：1．支付项目部所有工作人员的工资444978元，包含施工队所有人员工资，并非原告说得仅是项目部的几个人。2．从表一的支出明细可以看出，向遂昌金矿支付了125万元保证金，各方均无异议。42万元用于支付工亡事故赔偿金。有2万元返还原告***保证金。因工亡事故发生引发的诉讼案件，支付25000***代理费。还有因安全生产事故交纳的罚款26万多元。3．表三支出明细是反映项目部的日常开支和各项费用，合计927428.92元。表四和表五支出反映的是项目部工作人员来回机票和酒店住宿费用。同时，项目部的款项支出有严格的流程，先由项目部办公室路雪刚签字，再由会计***签字，最后由负责人***签字，**中见到***的签字后再支付费用。答辩人账户合计支出3561415.42元，远超过了前述款项。答辩人从未将账户中款项据为己有，也没有用于个人消费支出，故答辩人不应与**公司共同承担返还保证金的义务。三、根据原告与遂昌金矿项目部的协议书，项目部将案涉工程承包给原告，原告应将250万元款项交给项目部，原告应向合同相对方主张返还，而非答辩人。四、无任何法律规定，个人账户借用给公司使用，而要个人承担公司责任。五、原告诉请的法律关系混乱，不应合并主张。综上，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉请。 原告***、***为支持其诉请，向本院提供如下证据： 证据1、协议书，待证原告从**公司承包案涉工程的事实。 证据2、施工合同，待证遂昌金矿将案涉工程发包给**公司的事实。 证据3、银行转账记录，待证原告交给**公司押金250万元，转账在**中账户的事实。 证据4、结算单及工作联系单，待证原告在遂昌金矿施工的工程款合计1140343.73元的事实。 证据5、工资支付记录、银行交易明细、微信转账记录，该组证据结合证据1、2、4能够证实被告**公司将案涉工程发包给原告，双方按照协议书第二条第1款、第4款，第三条第2款的约定，被告**公司管理人员的工资由其自行承担，井下施工的工人工资、需原告采购的材料、设备费用是原告承担的。 证据6、银行交易明细，待证原告购买施工材料的支出。 被告**公司对原告提供的证据质证认为：证据1，有异议，**公司并未盖章，是项目部的公章，根据5.13事故调查报告，原告***是遂昌项目部的副总，原告无资格与项目部签订合同。**公司不清楚该协议。证据2，对真实性无异议，但该合同没有履行完毕，是***借用**公司资质签订的。所有结算均由***负责，工程款也是打入***账户。根据施工合同16条约定，**公司交纳的125万元履约保证金，仍在被告遂昌金矿并未返还。证据3，与**公司无关，未转入**公司账户，无权要求**公司返还。证据4，对真实性无异议，但对具体结算事宜不清楚，原告与**公司无合同关系，原告无权向**公司主张付款。证据5、6，对工资支付记录的真实性有异议，不能待证原告所主张的事实。其提供的人员名单中大部分与**中提供的付款名单重复。从遂昌金矿提供的遂昌项目部对***的任命来看，***只是履行项目部的职务，其行为与个人无关，无法证实二原告具有诉讼主体资格。 被告遂昌金矿对原告提供的证据质证：证据1，未参与，对真实性有异议；关于关联性，恰好证明原告不是建设工程的实际施工人，我们是井下工程，是建设工程施工合同。而原告的协议书反映的是内部承包关系，所以把我们列为被告不成立。证据2，真实性无异议，根据证据2的约定，甲方有权不退还履约保证金。合同第9条第七款第三项，因乙方原因导致合同终止，履约保证金不退还。因**公司未复工导致违约，我们终止了合同。因发生工亡事故，法院还从我们履约保证金里扣执行款。证据3，不清楚，我们收到的125万元保证金是**公司交纳。证据4，对盖有遂昌金矿公章的结算单的真实性予以认可，但这些与原告无关，遂昌金矿认可是**公司做的工程量。证据5、6的真实性无法核实，也无法证明原告待证的事实。 被告**中对原告提供的证据质证：证据1，因未参与无法确认真实性，且与**中无关。证据2，对真实性无异议，根据合同第16条其他部分的约定，**中支出的款项中包含交纳遂昌金矿的125万元。证据3，转账的真实性无异议，但不能证实其目的。**中只是将个人账户借用给项目部使用，账户内的资金并未用于个人消费，全部用于项目支出，不应当承担共同返还押金的责任。证据4、5、6，真实性无法确认，与**中无关。 被告**公司为支持其主张，向本院提供如下证据： 证据1、银行转账凭证及**公司存款账户明细，待证2017年12月22，**公司通过跨行转账交纳给遂昌金矿125万元的履约保证金，该笔款项系***通过案外人***转入**公司账户。 证据2、终止合同通知书，待证2018年5月13日发生工亡事故后，遂昌金矿通知我司终止合同，要求我司在收到终止合同通知书后15天内退场。 证据3、遂昌县人民政府文件（遂政发（2018）55号），待证2018年3月底遂昌金矿项目部经理***离职后，由项目部副经理、安全生产负责人***临时负责，说明原告作为项目部工作人员，不能成为与项目部签订合同的主体。 证据4、参保缴费证明，待证2018年事故发生期间，**中并非**公司职工。 证据5、赔偿协议书，待证2018年“5.13”工亡事故发生后，赔偿款是143万元，签订的主体虽是被告**公司，但实际付款人是***。 证据6、授权委托书，待证***借用**公司资质，以授权委托书形式约定***全权处理案涉工程施工及结算事宜，并且将工程款汇入***个人账户，并由***承担安全生产全部责任。 证据7、银行借款单、银行回单、***身份复印件、***、还款协议书，待证***于2017年7月17日向**公司借款36万元，通过银行转账至***账户，用于预支遂昌金矿项目部工人工资，并约定用结算到**公司的遂昌金矿工程款偿还该笔借款。借款人处的***为***的儿子。同时，能够证实遂昌金矿2018年12月6日支付到**公司的工程款245399.93元已经用于归还***36万元借款中的一部分，**公司已没有遂昌金矿工程款的存在。 原告对被告**公司的证据质证认为：证据1，真实性无异议，能够证实承包协议的真实性。不管125万元来源哪里，都不能否认**公司与遂昌金矿之间的采掘工程合同。证据2，不清楚，是遂昌金矿和**公司直接沟通的，不应由原告承担责任。证据3，能够证实案涉工程的承包单位为**公司。证据4，**中庭审中承认其是项目部的出纳，认可收到原告押金250万元后，用其账户供项目部各项费用支出，可以证明是**公司的工作人员。社保是否缴纳，并不能否认**中是**公司的员工。证据5，真实性无异议，能够与证据3相互印证，但不能待证其主张的事实，***的行为是单位行为，而非其个人行为。证据6，能证实被告**公司授权***全权负责案涉工程施工及结算事宜，证实***系**公司员工。但无法证实***是借用**公司资质的主张。委托书中***承担安全生产全部责任的约定违背法律规定，安全生产责任是被告**公司作为总承包方应当承担的法律责任。证据7，能够证实***系被告**公司的员工，**公司参与了案涉工程的管理，双方并非借用资质。根据原告与被告**公司签订的协议书第二条第一款约定：甲方安排项目经理、技术负责人、爆炸物品管理员在现场联系和协调与矿方、当地政府之间的关系，这些人员的工资由甲方承担。因此，被告**公司支付其公司职工工资的事实符合协议书约定，至于被告**公司与***之间约定的如何发放工人工资及如何还款是他们内部的事情，与本案无关。该组证据无法待证其主张，被告**公司应当对其遂昌项目部及***的行为承担法律责任，按照协议书约定，将工程款支付给原告并承担违约金。 被告遂昌金矿对被告**公司的证据质证认为：证据1，真实性无异议，能够证实**公司已经按合同约定交纳了履约保证金。证据2，无异议，能证实事故发生后，安监局通知复工**公司仍不复工，遂昌金矿终止通知书发过去后，**公司在10月份才退场，原告代表项目部办理交接手续。证据3，真实性无异议，能证实**公司违约导致与遂昌金矿合同终止。证据4，真实性无异议，待证事实不清楚。证据5，真实性无异议。证据6、7，真实性无异议，但不能待证主张的事实，遂昌金矿是与**公司发生合同关系，***是代表**公司。**公司与***之间是否存在经济关系，是否结清，遂昌金矿对此不清楚。 被告**中对被告**公司的证据质证认为：证据1，真实性无异议，该款实际系遂昌项目部出纳**中通过支出账户交给**公司，再由**公司交给遂昌金矿。对证据2、3、4、5的真实性无异议。证据6、7，真实性无法确认，与**中无关。 被告遂昌金矿为支持其主张，向本院提供如下证据： 证据1、2018年8月1日终止合同通知书，待证因**公司违约，遂昌金矿发通知终止合同的事实。 证据2、2018年10月22退场证明，待证**公司遂昌金矿项目部于2018年10月22日退出施工现场的事实。 证据3、结算单，待证**公司在该项目中的工程款经结算为1140343.73元。 证据4、银行回单及增值税发票，待证**公司根据其完成的工程量给遂昌金矿开具了案涉工程款发票，遂昌金矿扣除**公司的相应款项后将剩余工程款支付给**公司。 证据5、**公司文件（莱爆破字（2017）32号）、（莱爆破字（2018）18号），待证遂昌金矿系与**公司签订案涉工程施工合同，***系**公司授权的遂昌项目部负责人，***的行为均是代表**公司。 原告对被告遂昌金矿的证据质证认为：证据1，达不到证明目的，该通知仅仅是遂昌金矿单方行为，没有法院、**等机关的认定，就单方认定**公司违约缺乏依据。证据2，只能证明原告作为现场人员对退场行为的确认，不能证实**公司违约。证据3，对工程款无异议。证据4、5，无异议，证据5能够证明**公司成立遂昌项目部的事实，遂昌项目部及其负责人***的有关涉案工程的行为所产生的法律责任应当由**公司承担。 被告**公司对被告遂昌金矿的证据质证认为：证据1，真实性无异议。证据2，能够反映出原告***是遂昌项目部的工作人员。证据3，不清楚。证据4，对真实性无异议，但不能证实遂昌金矿已经将全部工程款付清，遂昌金矿并未提供证据证实其扣除的款项系应由**公司承担。如果遂昌金矿不能证实已经付清全部工程款，应当对**公司欠付工程款范围内承担付款责任。证据5，***的授权书，是事故发生后应遂昌县应急管理局要求补充提交的。关于成立项目部的文件是***操作，**公司对具体情况不清楚。从文件内容可知，原告***是项目部工作人员，结合庭审各方提供的证据，可以判断***在项目部的工作是履行职务行为，从***前期在**公司的借款看，工人工资并非***个人支付，其并非实际施工人，不具有原告主体资格。 被告**中对被告遂昌金矿提供的证据质证认为：对证据1、2、3、4的真实性无异议。证据5，对真实性无异议，能进一步证实**中只是按照项目部***的指示工作，不应对原告诉请的债务承担责任。 被告**中为支持其主张，向本院提供如下证据： 证据1、根据**中尾号4675的建行个人账户整理的遂昌金矿项目部支出明细表、银行交易明细表，待证该***系专门用于遂昌金矿项目部的各项费用支出，包括交给遂昌金矿的保证金125万元、松阳法院罚款253560元、事故赔偿金43万元、支付工人工资444978元、项目部日常支出927428.92元、购买机票61683元、酒店住宿7334元，其他支出114663.5元，各项支出共计3561415.42元，卡里只剩11105.2元。前述各项支出均按照项目部要求支出，未用于个人消费，也未据为己有，不应当承担共同返还押金的责任。 证据2、购买机票历史订单明细表，待证被告尾号4675建行卡用于购买机票的具体订单信息。 证据3、缴纳罚款催告书、跨行转账回单、行政强制执行事先催告书，待证**公司需要缴纳法院罚款25万元及滞纳金，以及***罚款6678元，上述款项均由被告**中个人账户支付。 证据4、证明，2021年4月8日，**公司遂昌金矿项目部经理***出具证明，证明遂昌项目部未开设公户，项目部用**中尾号为4675的建行卡用于项目部各项费用支出账户，对于2017年10月1日至2018年12月31日期间所进出账目遂昌项目部均认可属于公司行为，与**中无关。 证据5、**公司证明，2018年7月1日，**公司出具证明一份，待证遂昌金矿项目部***死亡赔偿金42万元系由被告**中垫付，公司后续报销的事实。 原告对被告**中的证据质证认为：与本案有关的就是**公司遂昌项目部通过**中的账户收取了原告交纳的250万元的押金，**中也认可是押金。其他证据与原告无关。 被告**公司对被告**中的证据质证认为：证据1、2、3，**公司不清楚。证据4，对三性均有异议，***不能代表**公司出具证明，**公司既不予认可，也不予追认。**公司收到诉状副本后才知道这些事，当时去找了***，***人都快不行了，签字的真实性有异议的。证据5，对真实性无异议，实际是***承担，后半句说公司报销不属实的。 被告遂昌金矿对被告**中的证据质证认为：对证据中诸如银行凭证、交易明细等真实性无异议。对证据4、5，遂昌金矿没有参与，不清楚。对于证据的关联性，从另外的角度反映出，我们对原告主体资格有异议，对其实际施工人不予认可，我们对原告与项目部的承包协议的真实性也是有异议的。项目部的租房支出、工人工资及遣散费等各项支出，如果协议是真是的，应该由原告支出并就实际工程进行实际管理，要提供具体的相关证据。仅凭该份协议就主张原告是实际施工人，证据不足。 原、被告提供的证据，经各方质证，本院综合认定如下： 一、原告提供的证据：对证据1、3、4、6的真实性予以确认，具体评析在本院认为中予以阐述。证据2，本院予以确认。证据5，对银行交易明细、微信转账记录的真实性予以确认，工资支付记录因系原告单方制作，真实性无法确认，本院不予评析。 二、被告**公司的证据：证据1、2、4、5，本院予以确认。证据3，对真实性予以确认，但不能证实其主张的事实。证据6，结合证据1、4、5能够证实**公司系出借其资质给***，双方形成借用挂靠关系。证据7，真实性予以确认。 三、被告遂昌金矿的证据：证据1，对真实性予以确认。证据2、3、4，本院予以确认。证据5，真实性予以确认，能够证实***系借用**公司资质的事实，而非表面上**公司的受托人。 四、被告**中的证据：证据1、2、3，本院对真实性予以确认。证据4，属于证人证言，因***现已去世，无法核实该证据的真实性，本院不予评析。证据5，对真实性予以确认，结合证据1，只能证实42万元赔偿金系**中账户支出，而非系其垫付的款项。 根据前述有效证据及庭审陈述，本院认定如下本案事实：2017年9月22日，杭州钢铁集团有限公司招标中心受被告浙江省遂昌金矿有限公司委托，对浙江省遂昌金矿有限公司2018年至2020年度井下采、掘、运、供作业工程施工项目进行国内公开招标，招标公告明确表明案涉项目不允许转包及分包。2017年10月10日，被告**公司以莱爆破字（2017）41号文件出具授权委托书，内容为：兹授权***同志（身份证号：XXX）全权代理浙江省遂昌金矿有限公司2018年至2020年度井下采、掘、运、供作业工程施工及结算相关事宜，同时将2018年至2020年在浙江省遂昌金矿有限公司发生的所有工程款项汇入***个人账户。账户银行：中国建设银行，账号：×××，并承担安全生产全部责任。有效期2017年12月9日至2020年12月31日。被告**公司***在文件法定代表人栏处签字并加盖公章，***在受委托人处签字。 2017年12月8日，被告**公司中标案涉工程，中标价24942764元。2017年12月9日，被告**公司发布《关于成立莱州市**爆破工程服务有限责任公司驻浙江省遂昌金矿有限公司2018至2020年度井下采、掘、运、供作业项目部的通知》【莱爆破字（2017）32号】，为完成案涉工程，成立驻遂昌金矿项目部，同时任命：***为项目部负责人、项目技术负责人，***为安全生产负责人。有效期：2017年12月9日至2020年12月31日。 2017年12月19日，被告遂昌金矿作为发包方与作为承包方的被告**公司签订了《浙江省遂昌金矿有限公司2018年至2020年度井下采、掘、运、供作业工程施工承包合同》（以下简称施工合同），主要内容为：一、工程概况及要求，工程内容：2018年至2020年度井下采、掘、运、供作业工程（铅锌矿5401采场采掘工程、140中段金矿斜井工程掘进670m，刷帮、挖底共1310m3及220至380中段铅锌矿溜井掘进工程量320m除外）。二、承包方式，1．本工程实行包工、部分包料、包质量、包工期。本工程不得分包和转包，一经发现，甲方有权单方面终止合同，乙方赔偿甲方由此造成的一切经济损失。三、材料和设备，甲方提供井下现有的设备及井下生产设施供乙方适用，合同期间发生的维护费等所有费用由乙方承担，合同期满后经甲方验收，如数完好归还甲方，损坏的由乙方负责修复。四、合同年限及进退场约定，本合同自2018年1月1日至2020年12月31日止，期满后合同终止甲方另行招标。乙方于2017年12月31日前进场，2018年1月1日起开始作业，并满足甲方选冶车间所需矿石量。合同期满后乙方必须于2020年12月31日前退场，每逾期一天赔偿甲方经济损失5000元。逾期超过15天的视作退场工作完成，乙方的留置物作废弃物处理。五、工程造价，工程造价＝实际完成的各分项工程量乘分项工程单价，工程量以实际验收为准。工程验收合格后，7天内乙方提供工程结算单，经甲方审核后，按应付工程款的85％支付，再扣除甲供材料、违约金、考核等费用，剩余15％工程款在12月底结清。乙方开具增值税专用发票，甲方在15天内支付85％工程款。合同提前终止，应付工程款在乙方按甲方要求退场工作完成后15日内结清。如因乙方原因中止合同，合同履约保证金不退还。六、其他，合同签订前，乙方向甲方交纳工程履约保证金250万元，其中50万元为安全风险抵押金，履约保证金在工程服务期满及施工单位清场并办理移交手续一个月后，甲方扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金。履约保证金不计利息。合同就甲方有权终止合同并不退还履约保证金作了明确约定。同时，合同就其他细节作了详细约定。***在乙方授权委托人处签字。 施工合同签订后，***通过被告**公司于2017年12月22日向被告遂昌金矿交纳工程履约保证金125万元，其中50万元为安全风险抵押金。 2017年12月22日，***以被告**公司遂昌金矿项目部名义（甲方）与作为乙方的原告***、***签订协议书一份，协议主要约定：一、承包范围，与施工合同一致。二、双方的权利义务，1．甲方将案涉工程承包给乙方施工，现场施工管理、人员组织施工均由乙方负责。甲方安排项目经理、技术负责人、爆炸物品管理员在现场联系和协调与矿方、当地政府之间的关系，负责施工日记、报检资料、备案资料和工程量签单、每月验收报表编制、爆炸物品管理，工资由甲方承担。2．现场施工的全体员工的保险费用由乙方承担，经报销的保险费用归乙方。发生的各类安全事故均由乙方负责，安全文明等罚款均由乙方承担。3．乙方施工的工程质量、施工进度必须满足矿方要求，如不能满足矿方要求，乙方必须承担由此引发的各种罚款。4．爆炸物品由甲方联系供给，乙方按使用数量进行结算；施工除甲方供应的材料、设备外，需乙方采购的材料、设备费用由乙方承担。5．施工合同中的服务内容、施工技术要求、对乙方的要求及安全生产管理协议等合同条款对乙方有同等约束。6．如因乙方原因终止合同，所造成的一切损失均由乙方承担。由甲方原因造成由甲方承担。三、结算方式：1．每月工程费结算以矿方验收结算单为准。2．甲方按矿方应付工程款的87％支付给乙方工程款，因该款项产生的税费、井下施工工人工资由乙方负担，其他任何费用由甲方负担。甲方在收到矿方上述费用后当天支付给乙方，每拖延一天支付给乙方应付金额的10％违约金。四、违约责任，甲乙双方均按甲方与矿方签订的合同执行。五、附甲方与矿方签订的合同一份，该合同系本协议的重要组成部分。如因甲方的原因导致本合同无效，甲方应当赔偿由此给乙方造成的一切经济损失。 协议签订当天，原告***向被告**中建行尾号4675账户转账200万元。协议签订后，***与原告***安排工人进场施工。因2018年5月13日发生生产安全事故，案涉工程停止施工。2018年8月1日，被告遂昌金矿通知被告**公司终止合同。被告遂昌金矿经核算，**公司遂昌金矿项目部已完成的工程款为1140343.73元，扣除预付款64万元、借款3万元、材料款223711.10元、罚款300元、修门费260元、餐费672.7元，还应支付的工程款为245399.93元。2018年10月22日，原告***在遂昌金矿项目部退出施工现场的证明上以现场人员签字确认。被告遂昌金矿于2018年12月6日将245399.93元款项通过银行转账方式支付至被告**公司账户。原告认为其作为案涉工程实际施工人，被告**公司未按约支付工程款，应当承担付款责任以及相应的违约责任，被告遂昌金矿应当在尚欠工程款范围内承担负责责任。同时，被告**公司和**中应当返还其交纳的250万元押金。原告遂诉至本院，提出前述诉请。 另查明，被告**公司具有爆破作业设计施工四级资质，矿山工程施工总承包三级资质。被告**中受雇于***，在遂昌金矿项目部担任出纳一职，因遂昌金矿项目部未开设对公账户，项目部使用**中个人账户（中国建设银行6227002193433804675）作为项目部账户使用。2017年12月7日，原告***向被告**中建行尾号4675账户转账50万元。 2018年5月13日，遂昌金矿项目部在井下420-24线运输作业中发生一起触电事故，事故造成遂昌金矿项目部运输工***触电死亡的安全生产责任一般事故。事故发生后，相关调查、赔偿事宜均由***负责出面解决。***的赔偿金中有42万元系由**中账户支付。2018年12月24日，***县安全生产监督管理局对被告**公司作出了罚款人民币250000元的遂安监行罚（2018）12号行政处罚决定，该罚款由被告**中个人账户支付。 再查明，2018年7月2日，被告**公司又出具一份授权委托书【莱爆破字（2018）18号文件】，内容为：兹授权***同志（身份证号：XXX）为本企业法人代表人的代理人，全权代理浙江省遂昌金矿有限公司2018年至2020年度井下采、掘、运、供作业工程全部相关事宜，并承担本项目安全生产全部责任。有效期2017年12月9日至2020年12月31日。被告**公司时任法定代表人***在文件上签字。 ***已于2021年上半年去世。 本案争议焦点：1、***与被告**公司之间是何关系。2、原告是否具备诉讼主体资格即是否是本案实际施工人。3、被告**公司是否需要承担付款责任。4、被告遂昌金矿是否需要承担付款责任；5、被告**公司、**中是否有返还履约保证金的义务。 关于争议焦点一，被告**公司认为其与原告之间不存在转包关系，而是***借用**公司资质，其个人与原告之间存在承包关系，原告无权向**公司主张支付工程款。本院认为，***系借用被告**公司资质承揽案涉工程的实际施工人，理由如下：1、根据查明的事实，***并非**公司的员工，他虽以**公司遂昌金矿项目部的形式对外开展经营活动，但遂昌金矿项目部与**公司之间并无产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。2、参考住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规［2019］1号）第九条“关于本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”以及第十条关于存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。其中第（三）项：施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。本案中，项目部的负责人***、安全生产负责人***以及被口头临时任命为安全生产管理员的**中均非**公司员工，足以充分反映出***与**公司之间系借用资质的挂靠关系。3、从2017年10月10日的【莱爆破字（2017）41号】文件内容可知，如果***系公司员工代表公司处理案涉工程事务，显然不可能将工程款打入其个人账户，也不可能约定由其个人承担安全生产全部责任，前者不符合公司利益，后者不符合法律规定。且该授权书以公司文件形式出具，如果是公司授权员工，则文件根本无需员工在受托人处签字，显然不符合公司的日常管理习惯。4、从合同签订、资金投入、日常管理来看，案涉工程从招投标的标书制作，到施工合同的签订，以及与矿方协调和事故发生的处理等均是***在负责操作。同时，遂昌金矿项目部的资金投入都是***负责，被告**公司并未投入资金，例如交纳给遂昌金矿的125万元保证金和赔偿给事故受害者的赔偿金等均由***出资。项目部的日常管理亦是听从***的指示，项目部的出纳即被告**中也表明他是***个人聘请的财务人员，并非**公司员工。综上，可以认定***系借用被告**公司资质承揽案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故***以被告**公司名义与被告遂昌金矿签订的《施工合同》，因违反上述法律规定，应属无效合同。 关于争议焦点二，被告**公司、遂昌金矿认为，原告并非本案实际施工人，不具备本案诉讼主体资格。本院认为，原告系案涉工程的实际施工人，理由如下：1、***以遂昌金矿项目部名义与原告签订协议书，将案涉工程转包给原告施工。协议对工程范围、工程款结算、费用承担、违约责任等内容做了详细约定，双方形成合同关系。2、原告***于2017年12月7日向***的财务人员即被告**中账户转账50万元，原告***在2017年12月22日又向被告**中账户转账200万元。从转账时间和金额来看，可以印证与案涉工程的保证金有关。***以被告**公司名义中标案涉工程的日期是2017年12月8日，12月19日签订《施工合同》，按照施工合同约定，需要交纳125万元的履约保证金，其中50万元系安全风险抵押金。而原告***转账的当天正是原告与***签订协议书的当天，根据协议书约定，案涉工程的《施工合同》亦是协议书的重要组成内容，双方受其约束。故可以明确一点即原告交纳的250万元款项中，有125万元系原告向***交纳的履约保证金。3、从日常施工管理来看，原告***从遂昌项目部成立时即是安全生产负责人，在2018年3月底，项目部经理、技术负责人***离职后，由项目部副经理、安全生产负责人即原告***临时负责项目部日常施工管理。在被告遂昌金矿要求终止施工合同后，最终在现场确认退场情况的也是原告***。综上，***以遂昌金矿项目部的名义将案涉工程转包给原告施工，原告接替***成为案涉工程的实际施工人，具备本案诉讼主体资格。故被告**公司、遂昌金矿的该项抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。 关于争议焦点三，根据已查明的事实，原告系与***签订案涉承包合同系违法转包，违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。但案涉工程已竣工验收合格，原告作为实际施工人有权要求按照合同约定向***主***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，***作为案涉工程转包人已去世，本院无法追加其为本案当事人。被告**公司并非案涉工程的转包人，原告无权依据前述条款要求其承担施工合同约定的付款责任。故原告要求被告**公司支付工程款的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，本院认为，被告遂昌金矿作为发包人，根据现有证据，其与案涉工程的实际承包人***已结清案涉工程款，故原告要求其在欠付工程款范围内承担付款责任，缺乏事实依据，本院不予支持。被告遂昌金矿认为，案涉矿山工程施工合同不属于建设工程施工合同范畴，不适用前述条款。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案涉工程的工作内容显然属于建设工程的范围，故《施工合同》性质上应属于建设工程施工合同，适用建设工程施工合同纠纷相关法律法规，故对被告遂昌金矿的该项抗辩意见，本院不予采纳。 关于争议焦点五，根据已查明的事实，2017年12月19日签订的《施工合同》约定的履约保证金为125万元，其中50万元为风险抵押金。根据原告与***签订的协议书，案涉工程的《施工合同》是协议书的重要组成内容，双方受其约束。而原告***转账的200万元正是在其与***签订协议书的当日，故可以认定原告转账的250万元款项中，有125万元系原告向***交纳的履约保证金。因原告转账时并未明确款项性质，故另125万元款项性质本案中无法认定。同时，被告**公司明确表示其交纳给被告遂昌金矿的125万元履约保证金系代***转交，而非其公司资金，其在支付过程中仅起到中转作用。《协议书》虽因违法转包而无效，但其中关于工程价款的约定仍可参照适用，故原告应向***主张返还履约保证金，而非**公司。因被告**中仅是***的聘用的财务人员，原告明确知晓250万元款项系根据***的指示转账至**中账户，且原告认可案涉款项系案涉工程押金，故被告**中不存在返还案涉款项的义务。 综上，原告的诉请，缺乏相关法律依据和足够的证据支持，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***、***的诉讼请求。 本案收取案件受理费36204元，由原告***、***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员周淑花 人民陪审员*** 二○二一年十月八日 法官助理叶益超 书记员**