马鞍山市久正网络工程有限公司与马鞍山筑城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省马鞍山市雨山区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）雨民一初字第01534号

原告：马鞍山市久正网络工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市。

法定代表人：祖学萍，该公司经理。

委托代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。

委托代理人：魏青，安徽华冶律师事务所律师。

被告：马鞍山筑城房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市。

法定代表人：程宏，该公司经理。

委托代理人：刘洋，安徽峭正律师事务所律师。

委托代理人：程峻，安徽峭正律师事务所律师。

原告马鞍山市久正网络工程有限公司（以下简称久正公司）与被告马鞍山筑城房地产开发有限公司（以下简称筑城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周冰一独任审判，于2015年8月13日、2015年9月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐刚、被告委托代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告久正公司诉称，马鞍山市达观天下小区为被告筑城公司开发建设。2013年，原、被告签订一份《建筑工程施工合同》，依据该合同，原告承接了被告该项目一期有线电视及通信管道工程。关于工程款的给付，合同约定：原告施工完成施工工程量的50%时，被告支付已完成工程量的50%进度款，工程验收合格后，被告支付至已完成工程量的75%，工程结算审核后付至95%，余款作为质量保证金两年后一次性付清。合同签订后，原告按约履行了合同义务，但被告却一直未能按合同支付工程款，至今仍欠原告工程款335093.96元。此款经原告多次催要未果，为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院：1、判令筑城公司立刻支付久正公司工程款335093.96元及违约金167547元，合计502641元；2、本案的诉讼费用由筑城公司承担。

被告筑城公司答辩称：原告久正公司未完成合同约定的工程内容，双方也未进行决算，故原告无权向被告主张工程款，被告已经支付给原告211969.63元，该款项已经超出原告实际施工的工程量，被告保留要求原告返还多收的工程款的权利。

原告久正公司为支持其诉请向本院提供了七组证据材料：

第一组共三份：1、久正公司企业营业执照复印件一份，2、组织机构代码证复印件一份，3、筑城公司企业公示信息查询单复印件一份。

证明目的：原、被告双方主体身份适格。

第二组共一份：建设施工合同原件一份。

证明目的：原、被告双方有建设施工合同关系，双方约定了案涉工程系固定总价工程，总承包价为360000元，并约定了工程款支付方法、违约金等内容。

第三组共两份：1、终验验收记录、有线电视配套设施竣工验收报告、竣工图原件一份，2、开工报告及完工报告原件各一份。

证明目的：原告已经完成合同约定的工程量，并经验收合格，案涉工程已交付。

第四组共两份：1、弱电工程项目签证单原件一份，决算表6张，2、工程联系单原件一份，决算表6张。

证明目的：两份签证的工程量价款为8065.63元和27063.31元。

第五组共一份：1、委托书原件一份，2、慈溪市观海卫镇名扬通信设备厂出具的证明原件一份。

证明目的：原、被告之间还有一个“达观天下”1号楼、2号楼施工“共建共享FTTH工程”，被告2015年2月12日支付给原告的70000元工程款系该工程的工程款，非案涉工程款。原告为完成该工程的施工购置了相关设备并完成了工程。

第六组共七份：收条原件7张。

证明目的：原告受被告委托购买有线电视线，共37000左右，双方口头约定由被告按照单价2.1元／米，以1.0545的税率向原告付款的事实。

第七组共十份：被告汇款单据复印件10张。

证明目的：被告总计支付原告211969.63元，包含被告向原告购线的货款81934.65元，另一工程工程款70000元，本案所涉工程实际收到工程款60034.98元，

被告筑城公司为支持其抗辩向本院提供了四组证据材料：

第一组共三份：1、筑城公司的营业执照复印件一份，2、组织机构代码证复印件一份，3、法人身份证明原件一份。

证明目的：被告的主体身份适格。

第二组共六份：汇款凭证复印件共6张。

证明目的：被告筑城公司已向原告久正公司支付工程款合计211969.63元。

第三组共一份：三月份机械使用小票一份，证明原告在案涉工程施工的过程中使用被告的挖机应当支付的款项。

第四组共一份：马鞍山市通信基础设施共建共享工程验收报告一张。

证明目的：“达观天下”1号楼、2号楼施工“共建共享FTTH工程”并非原告施工，是安徽银海通信工程有限公司完成的。

经法庭举证、质证，对于原告久正公司提供的第一组证据共三份、第二组证据共一份，对于被告筑城公司提供的第一组证据共三份，因双方无异议，本院予以确认。

对原告久正公司提供的第三组证据的质证意见，本院认证如下：

第1份证据，终验验收记录、有线电视配套设施竣工验收报告、竣工图原件，被告不予认可。终验验收记录上的表格的内容是空白的，只盖了几个章。有线电视配套设施竣工验收报告上只有中广有线信息网络有限公司马鞍山分公司公司的章，没有被告的章。这份证据不能达到原告的证明目的。

本院认为，对于终验验收记录表格处所需填写的内容系单位、姓名、职务、职称、备注等内容，并不涉及工程验收的实体内容。而落款处有建设单位代表、监理公司代表、承建单位代表的签名及单位印章，可视为对表格所需填写内容的完善。验收报告上的建设单位为被告，各项验收项目结论均为合格，中广有线信息网络有限公司在验收方栏盖章，本表格一式三份，住建委、建设方和验收方各留存一份，该报告应系建设单位即本案被告提交验收，无需原告盖章，结合竣工图，可证明案涉工程经过验收合格，故对该份证据本院予以采信。

第2份证据，开工报告及完工报告原件，被告对该证据的真实性无异议，但上面所写的2013年12月15日并非真实的完工时间，因为工程超期一天就符合退房条件，为了方便办理验收才这么写的。

本院认为，被告认可该证据的真实性，且未在本院规定的举证期限内举出足够证据证明其主张，故对该份证据本院予以采信。

对原告久正公司提供的第四组证据的质证意见，本院认证如下：

弱电工程项目签证单原件一份，决算表6张，工程联系单原件一份，决算表6张。被告对该组证据真实性予以认可，认为签证单形成于2014年3月，可以证明案涉工程并非于2013年12月15日完工。

本院认为，弱电工程项目签证单的主要内容是对案涉工程损毁部分的重修和新增，工程联系单的签证内容主要是对原工程未确定项目的补充，并不涉及案涉工程主合同的履行，故对该证据本院予以采信。

原告久正公司提供的第五组证据、被告筑城公司提供的第四组证据为关联证据，本院合并认证质证意见如下：

对原告第五组第1份证据，委托书原件，被告对该证据的真实性无异议，但原告并没有按照委托书所写的内容进行施工，实际是安徽银海通信工程有限公司进行施工并验收的，被告会提交证据予以证明。因被告已将工程款70000元支付给原告，而原告未施工，故被告认为该款项应当抵扣案涉工程款。第2份证据，证明原件，被告不予认可。即使这个证明是真的，也不能达到原告的证明目的，只能证明原告曾经采购过这样的设备。原告是做网络工程的公司，即便购买了相关设备，也不能证明是做了被告委托的工程。

对被告第四组证据，马鞍山市通信基础设施共建共享工程验收报告，原告不予认可。该工程验收报告是安徽银海通信工程有限公司出具的，但工程并不是该公司施工的，只是借用其资质进行验收。该报告跟本案无关联。

本院认为，被告所举的马鞍山市通信基础设施共建共享工程验收报告上所注明的工程开工日期为2015年1月5日，竣工日期为2015年1月15日。而被告向原告出具委托书的时间为2015年2月7日，双方约定70000元费用在施工前一次性支付，该费用支付时间为2015年2月12日，时间节点差异较大，且被告举出的证据系孤证，无其他证据佐证为了竣工验收而将在报告上将竣工日期提前的事实，故对原告所举的第五组证据本院予以采信，对被告所举的第四组证据本院不予采信。

对原告久正公司提供的第六组证据的质证意见，本院认证如下：

7张收条原件，被告认可该证据的真实性，但是认为所收线材并非委托原告代买，而是应当由原告购买用于案涉工程中，被告无需另行支付线材费用。

本院认为，因被告对该组证据的真实性无异议，故本院对被告收到37000米线材的事实予以确认。

原告久正公司提供的第七组证据、被告筑城公司提供的第二组证据为关联证据，本院合并认证质证意见如下：

对原告第五组证据，被告汇款单据复印件10张，被告对该证据的真实性无异议，但认为均是案涉工程款，无线材款或其他工程款包含在内。

对被告第二组证据，汇款凭证复印件6张，原告对该证据的真实性无异议，但认为其中包含其他工程款及被告委托原告所购的线材款。

本院认为，因双方对两组证据真实性无异议，故本院对被告汇款总额211969.63元的事实予以确认。

对被告筑城公司提供的第三组证据的质证意见，本院认证如下：

三月份机械使用小票，原告对其真实性有异议，原告并未向被告租赁挖机施工。

本院认为，该证据为打印件，使用单位为“三家共建”，使用日期均在2014年3月15日以后，无任何单位或个人的签章，无法证明系原告租赁被告的挖机进行涉案工程的施工，故对该份证据本院不予采信。

本院经审理查明，2013年，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定“由原告久正公司（乙方）承建被告筑城公司（甲方）发包的达观天下小区一期有线电视及通信管道工程。工程地点：达观天下小区（霍里山大道中加双语学校南侧）。承包范围：按施工图所示挖掘管道沟槽、土方外运、敷设管道线路、沟槽回填、窨井施工和箱体基座及箱体安装等施工图纸全部内容，施工材料均由乙方自备。开工日期：2013年9月，竣工日期：2013年12月。质量等级：达到国家或原邮电部现行质量评定的优良条件。合同价款：采用固定总价承包方式，固定总承包价为360000元（叁拾陆万元整）。工程款支付方式：1、合同签订后，乙方施工完成工程量50%时，乙方在当月20日前报已完工程进度报表，经甲方审核后按甲方支付流程和时间支付经甲方审核的已完成工程量的50%进度款。2、工程竣工验收合格后支付至已完成工程量的75%，工程结算审核后付至95%，余款作为质量保修金两年后无质量问题一次性付清，质量保修金不计息。竣工验收：工程竣工后5天内由甲、乙双方及监理单位等相关单位共同组织验收，合格后签署验收证书。竣工决算：1、结算方式：合同包干价。2、乙方提交阶段报告的时间为竣工验收后五天。保修：有线电视竣工验收合格后由有线电视台接管维护。违约：1、违约金：若乙方原因造成工期延误的，应向甲方支付延误工期违约金，违约金为每逾期一天按工程款的百分之一计算，奖罚同等。2、本合同在履行期间，双方发生争议时，双方应及时交流、沟通，友好协商解决，不得影响工程进度；如协商未果，依法向工程所在地人民法院提起诉讼。合同生效及双方约定：双方签字盖章后生效，双方不得违约，违约按合同价的50%进行罚款。”原、被告分别在合同落款处盖章。完工报告显示该工程开工时间为2013年9月20日，完工时间为2013年12月15日。

有线电视配套设施竣工验收报告中，相关项目的验收结论均为合格，验收情况说明：“本次验收达观天下一期共计1354户，住宅楼及商业有线电视配套设施，总体情况良好。本次验收小区内部主干管道井均按规范设置手孔，验收合格！”该报告未注明验收时间。终验验收记录显示该工程监理公司上海浦东新区建设监理有限公司于2014年12月签章。

原、被告双方就该工程形成两份签证单。一份为弱电工程项目签证单（表格编号：DGTX2014JZ01），形成时间为2014年3月17日，内容为：“1、7#-9#楼由于修路时通信管道及有线电视管道被轧毁，重新修建SK1井8座。2、5#-8#楼，由于修路时通信管道及有线电视管道被填埋轧毁，重新敷设φ110PVC波纹管75米，管群组合为5根，5＊75=375米；重新修建SK1井4座。3、3#楼东侧由于管井移位，新增SK1井共3个；6#楼北侧由于管井移位，新增SK1井2个。建设单位工程部意见上注明：第1条，由于修路时损坏。第2条由于修路时损坏。第3条，由于砌围墙时损坏。情况属实。”该弱电工程项目签证单决算总价款为27063.31元。另一份为工程联系单（编号：综合-水电-20140319），形成时间为2014年3月19日，内容为：“1#楼群楼14户商铺电话（网络），由于当时无法确定具体数量位置，因而造成贵公司在报价中未含上述费用，现根据现场实际经双方协商，为保证1#楼群楼使用电视电话网络，在群楼南面每户砌500mm＊500mm的小井共14只，进入决算。”该工程联系单决算总价款为8065.63元。两份签证单合计金额为35128.94元。

2014年1月18日至2014年12月8日，被告向原告出具收到有线电视线的收条共计7张，分别载明：“1月18日收到8000米、3月19日收到4500米、3月21日收到5000米、4月18日收到5000米、5月16日收到10000米，6月16日收到3000米、12月8日收到1500米。”合计37000米。

2015年2月7日，被告筑城公司向原告久正公司出具委托一份，内容为“现委托久正公司为我单位开发小区达观天下1号楼、2号楼施工共建共享FTTH工程，确保达到共建共享办公室验收标准。其中材料费及施工费实行一次性包干，共计人民币柒万元整（￥70000），费用在施工前一次性支付。特此委托”。被告筑城公司在落款处加盖公章。

原、被告双方确认被告筑城公司共已支付211969.63元给原告久正公司。分别为：2014年1月22日支付15000元、2014年2月26日支付2715元、2014年3月21日支付39450元、2014年6月5日支付34804.63元、2014年9月3日支付50000元、2015年2月12日支付70000元。中国建设银行单位客户专用回单中显示的用途分别为：15000元为工程款、2715元为货款、39450元为工程款、34804.63元为货款、50000元为工程款、70000元为工程款。久正公司认为该款项包含筑城公司委托其另行施工的达观天下1号楼、2号楼共建共享FTTH工程的70000元及被告委托原告购买的线材款81934.65元，故本案所涉工程被告仅支付了60034.98元。案涉合同总价款为固定价360000元，签证工程款35128.94元，合计395128.94元，除去被告筑城公司已支付的60034.98元，还欠335093.96元未付，该款项经原告久正公司一直催要未果，以致成讼。

根据原、被告的诉辩观点，本院归纳本案争议的焦点如下：第一，7张收条上的有线电视线是否应当由原告自行购买用于案涉工程。第二，70000元是否是双方另一其他工程的工程款。

对于争议焦点一，本院认为，虽案涉工程施工合同中约定由原告负责“敷设楼道单元集中分配箱至每户多媒体箱的有线电视-5线路约38313米（含材料）”，与被告收到的有线电视线37000米在长度上所差无几，但案涉工程的完工报告中所反映的工程完工时间为2013年12月15日，而这7张有线电视线的收条最早一张的出具时间为2014年1月18日，最晚一张的出具时间为2014年12月8日，与案涉工程工期不符。并且，若这些线材是案涉工程所用，应直接由原告用于工程的施工，被告无需就此专门出具收条。故该线材的交付行为应认定为案涉工程之外双方之间发生的业务往来。

对于争议焦点二，本院认为，被告于2015年2月7日出具委托书要求原告施工达观天下1号楼、2号楼共建共享FTTH工程，双方约定工程款为固定总价70000元，在施工前一次性付清，被告于2015年2月12日支付70000元给原告的行为应认定为对该委托书的履行。虽被告抗辩称该工程款支付后，原告未依约施工，因其未举出足够证据证明其主张，本院依法不予支持。故70000元应视为其他工程的工程款。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。久正公司与筑城公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，双方均应依约履行。久正公司依约完成了案涉工程的施工，通过验收合格并交付使用，筑城公司应依约支付工程款，其不足额支付，显属违约。原告久正公司称被告委托其购买的有线电视线共37000米，双方约定2.1元／米，按照1.0545的税率计税，货款共计81934.65元的主张，因双方对有线电视款的计算方式无书面约定，被告筑城公司对此计算方式亦不认可，故本院对此主张不予支持，仅在被告已支付款项中剔除已支付的货款部分，即2715元和34804.63元，合计37519.63元，如有剩余线材款未付，久正公司可与筑城公司协商解决或另行起诉，在本案中本院不予处理。被告筑城公司抗辩称双方未就涉案工程进行决算，故原告无权主张工程款，因双方签订的合同为固定总价合同，无需决算，对签证部分筑城公司亦表示认可，故对此抗辩意见本院不予支持。被告筑城公司抗辩称70000元工程款所对应的“达观天下”1号楼、2号楼“共建共享FTTH工程”实际由安徽银海通信工程有限公司完成，原告并未施工，故70000元款项应抵入案涉工程款，因其所举证据只能证明双方就该“共建共享FTTH”工程有争议，与本案所涉工程并无关联，故对此抗辩意见本院不予支持，双方可就该工程的争议事项自行协商或另行起诉，在本案中本院不予处理。被告抗辩称应当扣留5%的质量保修金，两年后无质量问题一次性付清，按原告提交的终验验收报告上监理单位盖章的时间2014年12月来算也未到两年时间，因双方在合同中对此有约定，故对此主张本院予以支持，固定总价360000元的5%为18000元。综上，对原告久正公司要求被告筑城公司支付工程款335093.96元的诉请，本院依法支持269609.31元（合同总价加上签证部分款项为395128.94元，扣除已付货款37519.63元、其他工程款70000元、质量保修金18000元）。久正公司要求被告筑城公司支付违约金167547元的诉请，虽双方在建设施工合同中约定“双方不得违约，违约按合同价的50%进行罚款”，但该约定明显过高，本院酌情调整为72000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

一、马鞍山筑城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付马鞍山市久正网络工程有限公司工程款269609.31元并支付违约金72000元，合计341609.31元；

二、驳回马鞍山市久正网络工程有限公司其他诉讼请求。

本案诉讼费用4413元（已减半收取），保全费3120元，合计7533元，由马鞍山市久正网络工程有限公司负担2413元，由马鞍山筑城房地产开发有限公司负担5120元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　周冰一

二〇一五年九月十八日

书记员　　贾　赟

附：相关法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。