宁夏易坤科贸有限公司与某某承揽合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终3726号

上诉人（原审被告）：宁夏易坤科贸有限公司。

法定代表人：杨某。

委托诉讼代理人：王某、夏某，宁夏天器律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：高某，宁夏宁银律师事务所律师（特别授权）。

上诉人宁夏易坤科贸有限公司因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏易坤科贸有限公司（以下简称易坤公司）的委托诉讼代理人王某、夏某，被上诉人**的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

易坤公司上诉请求：1、依法撤销（2020）宁0104民初1356号民事判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人并未质量合格地全部完成案涉阅报栏的施工工作，一审法院认定“至2017年10月1日，**将40套阅报栏制作完成，并已安装在易坤公司指定的位于银川市××区口东南角等40处地点”属事实认定错误。上诉人与被上诉人所签订的《户外安装合同书》附件“设备清单”明确约定了“案涉阅报栏共计40处，每处阅报栏及柱体部分、箱体部分的尺寸规格，以及每处阅报栏含灯光、滚动、辅料、五金、喷塑”等内容。由此可知，案涉40处阅报栏，每处工程点均需挖坑做立柱，而被上诉人**在起诉状中自认其只做了其中16处工程点位的挖坑立柱基础工作，说明剩余24处工程点位的立柱基础工作被上诉人未做，亦显然证实被上诉人并未完成案涉阅报栏的施工工作。此外，因被上诉人未完成案涉阅报栏工程就终止施工，且已施工的部分亦存在多处质量问题，被上诉人迫于工期压力另行委托案外人安某进行再次施工，在安某按约定完成案涉阅报栏施工项目后，上诉人为此又向安某足额支付了扣除质保金的工程款107400元，该事实由上诉人在一审庭审中所提交的其与案外人安某所签订的《工程施工承包合同》及相关付款凭证足以证实，而一审法院对此未予采信，严重有悖事实。（二）案涉阅报栏未经验收的过错并不在于上诉人，一审法院认定“被上诉人于2017年10月8日通知上诉人对其制作、安装的阅报栏进行验收，上诉人未按照约定组织验收并在**的配合下就上述40处阅报栏开展验收”属事实认定错误。其一，上诉人并未收到过被上诉人请求对其制作、安装的案涉阅报栏进行验收的通知，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应对此承担举证证明责任，但被上诉人在庭审中对此亦未能举证证实，因此，一审法院认定“被上诉人于2017年10月8日通知上诉人对其制作、安装的阅报栏进行验收”系事实认定错误。其二，案涉阅报栏工程项目未能验收的过错并不能归责于上诉人，因被上诉人**将已施工的案涉阅报栏交付给上诉人时，阅报栏存在着“24处点位的立柱基础工作设施未做、电路及线缆未铺设连接、屏体灯带未安装、屏体尺寸和高度未达标、屏内滚轴安装位置偏低且不能转动”等诸多问题，该事实由上诉人在一审庭审中提交的案涉阅报栏图纸、案涉40处阅报栏的现场照片以及另行委托第三方继续施工所签订的《工程施工承包合同》予以证实。对此，上诉人多次向被上诉人**反映并要求其继续履行完成合同义务，被上诉人均置之不理，由此导致上诉人无法进行验收。故案涉阅报栏未能开展验收系被上诉人违约在先造成，过错在于被上诉人，而非上诉人。（三）被上诉人未完成案涉阅报栏工程的施工工作，其已施工的部分亦存在多处质量问题，且无法进行验收，依据合同约定，下剩工程尾款的支付条件尚未成就，上诉人不应向被上诉人支付下剩工程款。案涉阅报栏目前之所以处于适用状态，是因案涉阅报栏的发包方是银川日报社，由于党报普及、党建工作、公益宣传的需要，即使阅报栏质量不合格、使用性能不达标，银川日报社也必须在阅报栏内张贴报纸，不允许出现空置。但案涉阅报栏投入使用时的状态并非是被上诉人所施工完毕时的状态，而是因被上诉人施工完毕交付给上诉人的阅报栏存在诸多质量问题，上诉人在要求被上诉人继续履行合同义务无果的情况下，迫于工期压力，另行委托了第三方安某进行再次施工，继续制作、安装、维修后所达到的状态。且上诉人与被上诉双方在庭审中也认可案涉阅报栏至今未予验收。故在被上诉人未完成施工，已施工部分存在质量问题，且案涉阅报栏未经验收的情况下，根据上诉人与被上诉人所签订的《户外安装合同》之约定，被上诉人所主张的下剩工程款尚未达到双方约定的支付条件，且“案涉阅报栏投入使用”也并非合同所约定的工程款支付条件之一，故被上诉人要求上诉人支付下剩工程款无事实和法律依据，应依法予以驳回。

**辩称，上诉人的上诉请求及上诉理由系无事实及法律依据，其上诉请求不能成立。1、上诉人以被上诉人未完成24处挖坑立柱基础工作为由认为上诉人未完成合同所涉工程不仅与其在一审陈述相矛盾，同时与实际情况不符。第一，在合同签订之后的施工过程中，因40处中的16处阅报栏存在地势较低的情形，需要进行挖坑立柱基础工作，进而保证阅报的高度，后双方口头约定增加该部分工程，每个坑300元；第二，上诉人在一审中并不认可被上诉人主张的16处挖坑立柱基础工作，而其又在二审中主张被上诉人未完成另外24处的挖坑立柱工作，其前后陈述矛盾；第三，上诉人与案外人安某签订所谓的《工程施工合同》时还在上诉人与被上诉人约定的免费维护维修期内，上诉人没有必要再另行支付高昂费用找他人进行维护，并且这之后上诉人还在向被上诉人付款，因此，上诉人主张的安某参与涉案工程显然不符合常理，与实际情况不符，且与本案无关。2、上诉人关于无法进行验收的原因系被上诉人工程存在质量问题的主张因无事实和法律依据而不能成立。第一，被上诉人在一审中提出其于2017年10月8日通知上诉人对工程进行验收的主张，上诉人在一审中对该事实并未异议，上诉人不按照约定对工程进行验收，只是为了推脱不予支付工程款，与被上诉人无关，也不是被上诉人的过错；第二，被上诉人所干工程并不存在上诉人所称的质量问题，另外对于上诉人主张的工程存在的质量问题也应由上诉人承担举证责任，否则其应承担举证不能的法律后果；第三，如被上诉人所干工程确实存在上诉人所称的质量问题，那为何上诉人还在2018年及2019年多次向被上诉人支付款项，而且支付款项时已经超过了一年的免费维护服务期，足以说明被上诉人的工程没有质量问题，上诉人仅是为了以工程质量存在问题为由逃避其付款责任。3、上诉人以工程未验收并不符合付款条件为由拒付工程款的理由不能成立。被上诉人已经于2017年10月8日通知上诉人对工程进行验收，是上诉人违约不积极对工程进行验收，过错在于上诉人，其在被上诉人通知其进行验收的情况下不去验收视为其放弃了验收的权利，同时，工程已经投入使用，无论系何种原因投入使用均是上诉人对工程质量的认可，不能因上诉人故意一直不予验收其就可以一直不向被上诉人支付工程款。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，二审法院应予维持。

**向一审法院起诉请求：判令易坤公司支付**工程款139600元，赔偿利息损失24953.50元（以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照罚。

原审法院认定事实如下：2017年6月2日，易坤公司（即甲方）与**（即乙方）签订《户外安装合同书》1份，约定甲方将银川日报社户外传统阅报栏制作、安装工程承包给乙方施工，施工内容为户外传统阅报栏的制作、安装，详见附件一；合同总价款为48万元，大包干（包工、包料、包安装、包质量、包安全文明施工）；在本合同中，乙方对甲方在工程中需要的硬件设备做了明确的设计预算，如在实施的过程中因甲方的需求发生变化或者外界环境无法匹配而需要对设备和方案作出调整，经甲、乙双方协商并确认后按实际情况实施和结算；开工期日为乙方收到甲方预付款后2日内开始制作，工程验收时间为工程完工后一周内，验收方式为甲方负责组织验收小组，乙方配合，会同有关人员依据验收标准对系统进行功能测试和工程验收；工程款支付方式为合同签订后，甲方向乙方支付工程预付款24万元，所有设备制作完成，甲方向乙方支付144000元，安装调试完毕验收后在支付56000元，甲方向乙方支付剩余款项；当系统出现故障时，乙方将在8小时内提供上门服务，自工程验收之日起，乙方提供一年免费服务，任何一方违约，需赔偿对方经济损失。该合同的附件一《设备清单》载明：室外传统阅报栏长3800mm、高3400mm、宽300mm，柱体部分地脚板300×300×14mm、圆管140mm×4.25mm、方管100mm×100mm×2mm、不锈钢、亚克力板，箱体部分镀锌板1.5mm、钢化玻璃6mm、液压撑杆80㎏、箱体内衬板夹芯板、方管20mm×40mm×2mm，其他包含灯光、滚动、辅料、五金、喷塑，均为定制，数量为40套，单价为12000元/套，合计金额为48万元。该《户外安装合同书》签订当日，易坤公司向**支付了13万元，易坤公司遂开始按照约定制作、安装阅报栏。至2017年10月1日，**将40套阅报栏制作完毕，并已安装在易坤公司指定的位于银川市××区口东南角、银川市金凤区上海路与亲水大街路路口东北角、银川市西夏区同心路与怀远路路口西北角等40处地点。期间，易坤公司分别于2017年6月20日、8月11日向**支付了工程款10万元、5万元。**于2017年10月8日通知易坤公司对其制作、安装的阅报栏进行验收。易坤公司未按照约定组织验收小组并在**的配合下就上述40处阅报栏开展验收。后易坤公司分别于2018年2月14日、5月25日、2019年2月3日向**支付了工程款15000元、15000元、2万元。因下剩工程款未付清，为此**诉至本院。在本案审理过程中，**与易坤公司均提供了案涉40处阅报栏的现场照片，根据双方提供的照片，案涉40处阅报栏的下屏均张贴了报纸，上屏均刊登了“巨人教育，全科辅导”“大宏光更新更强更大”等商业广告内容以及“关爱未成年”“全面深化改革，全面扩大开放”等公益广告。此外，易坤公司提供的照片还显示案涉阅报栏的箱体厚度均为270mm至280mm，均未达到300mm，除位于银川市××区口东南角、凤凰街与上海路路口东北角、中山公园西门的阅报栏的上下屏的间距在150mm以内，其他各处阅报栏上下屏的间距均在200mm及以上，且位于银川市××区口西南角、宝湖路与庆丰街路口西北角、正源街与六盘山路路口的阅报栏的宽度均小于《户外安装合同书》约定的长度超过500mm。对此，**称因易坤公司提供的图纸参数不全，其是先制作了位于银川市××区口东南角的阅报栏，经易坤公司查验确定后，才按照该阅报栏的标准制作剩余阅报栏的，该阅报栏的上下屏间距为150mm，之所以出现上下屏间距不一样，厚度及宽度与《户外安装合同书》不符，是施工过程中出现的误差，但并不影响使用。

原审法院认为，易坤公司与**签订的《户外安装合同书》合法有效，双方均应严格按照约定履行各自的义务。本案中，**主张其施工过程中因16处工程点位调整，需重新挖坑制作立柱基础，易坤公司同意以每个坑300元的标准追加工程款9600元，但未提供证据证明，且易坤公司对此亦不予认可，故对**主张的该9600元，本院不予支持。此外，由于**制作、安装的阅报栏厚度均未达到《户外安装合同书》的约定，且部分阅报栏的长度亦明显小于约定的长度，其施工过程存在短工少料的情形，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，易坤公司有权要求**承担更换、重作、减少价款等违约责任。但是，根据**与易坤公司均提供的案涉40处阅报栏的现场照片，可知案涉阅报栏已经投入使用，故易坤公司可以减少支付下剩价款。根据《户外安装合同书》的约定，案涉40处阅报栏制作、安装的工程款为48万元，易坤公司称其已经向**支付了工程款35万元，剩余工程款数额为13万元，而**亦仅主张工程款13万元，综合本案具体情况，本院酌情确定易坤公司减少工程款3万元。据此，易坤公司应向**支付工程款10万元。对于**主张的利息损失，因《户外安装合同书》未明确约定逾期付款的违约责任，且**在履行合同过程中亦存在违约情形，故对**的该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条的规定，判决：一、被告宁夏易坤科贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款10万元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费3592元，减半收取计1796元，由原告**负担705元，被告宁夏易坤科贸有限公司负担1091元。

二审期间，围绕当事人的上诉请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：上诉人提交的证据属证人证言，该证人证言与双方签订的合同内容不一致，且被上诉人对该证据不予认可，本院对该证据的证明力不予确认。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，1、上诉人关于被上诉人未完成合同所涉工程的上诉理由是否成立的问题。被上诉人在一审起诉状写到“…后**按照约定完成了40处户外传统阅报栏的制作、安装，期间因16处工程点位调整，需重新挖坑制作立柱基础，易坤公司同意以每个坑300元的标准向**追加9600元。”，即被上诉人并未在诉状中陈述其只做了其中16处工程点位的挖坑立柱基础工作，被上诉人在二审中对此也未予认可，且上诉人提交的其与案外人签订的《工程施工承包合同》亦不能达到剩余涉案工程由案外人完成的证明目的，故上诉人关于被上诉人未完成合同所涉工程的上诉理由不能成立；2、上诉人关于案涉工程未经验收的过错在于被上诉人的上诉理由是否成立。上诉人与被上诉人在《户外安装合同书》中约定“工程验收时间为工程完工后一周内，验收方式为甲方负责组织验收小组，乙方配合，会同有关人员依据验收标准对系统进行功能测试和工程验收”。而本案事实是，**于2017年10月1日完工，故被上诉人**关于其于2017年10月8日通知上诉人进行验收的陈述符合社会常理和双方的约定，且上诉人未提交被上诉人所完成的涉案工程存在质量问题的有效证据，故上诉人关于未予验收的过错在被上诉人的上诉理由不能成立。3、上诉人关于下剩工程尾款的支付条件尚未成就的上诉理由是否成立问题。虽然双方约定“安装调试完毕验收后…，甲方向乙方支付剩余款项”，但本案事实是被上诉人已经于2017年10月8日通知上诉人对工程进行验收，且涉案工程已经投入使用，故上诉人的此项上诉理由不能成立。

综上所述，易坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人宁夏易坤科贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　范宁萍

二〇二〇年十一月十八日

书记员　　王　瑞

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。