云南鸿拓通信技术有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云04民终530号

上诉人（原审被告暨原告）：***拓通信技术有限公司。住所地：云南省昆明市高新区科高路***号阳光大厦*幢*********号。

法定代表人：闫卫，系总经理。

委托诉讼代理人：沈琳娜，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李仁斌，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审原告暨被告）：**丞，男，1998年1月21日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。

委托诉讼代理人：朱琼，通海县纳古镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。

上诉人***拓通信技术有限公司（以下简称鸿拓公司）因与上诉人**丞劳动争议纠纷一案，双方均不服云南省通海县人民法院（2018）云0423民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**丞上诉请求：维持原判第一、二、三、四项，撤销原判第五项，改判由鸿拓公司赔偿其未缴纳养老保险造成的损失3640元、未缴纳失业保险造成的损失1500元，并支付其加班工资8368元。事实及理由：鸿拓公司不愿为其缴纳社会保险，一审也未判令公司缴纳，实际其也无法补缴社会保险，根据最高法院司法解释的规定，公司应赔偿其因未缴纳社会保险造成的损失。其于2017年3月23日进入鸿拓公司上班，从事维护员工作。鸿拓公司与其约定工资实行固定工资加绩效工资，每月轮休三天，但公司从未支付过加班工资。

鸿拓公司辩称，**丞的月平均工资应为1950元，其公司也不应向**丞支付双倍工资及经济补偿金，请求驳回**丞的上诉请求。

鸿拓公司上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判由其公司支付**丞工资1170元，驳回**丞的其他诉讼请求，即确认其公司不向**丞支付双倍工资及经济补偿金。事实及理由：一、一审认定**丞的月平均工资为2267元是错误的，应为每月1950元，其公司应付给**丞的工资为1170元。根据一审查明的事实，**丞自认前三个月试用期工资为1800元，假设该陈述真实，那么其月平均工资应为2051元，一审却只按照2017年7—9月的工资来计算平均工资，是错误的。根据鸿拓（2015）003号德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知规定，基层维护人员的工资为1950元，故**丞的月工资应为1950元。**丞10月在岗时间为18天，故其2017年10月的工资应为1170元。二、其公司不应向**丞支付双倍工资。**丞于2017年3月23日在其公司下设的通海驻点工作，即使未签订劳动合同，双方也已建立了无固定期限劳动合同，不存在未签订劳动合同支付双倍工资之说。即使存在双倍工资，**丞的该项主张也过诉讼时效。因劳动争议申请仲裁的期间为一年，**丞应在2018年3月23日前主张双倍工资事宜，而**丞2017年10月20日只是确认事实劳动关系，并未主张双倍工资，且按2018年9月7日算已过一年的期间。三、其公司不应向**丞支付经济补偿金。公司已足额支付了劳动报酬，未支付工资是因时间未到，以及**丞离职后的第二天就申请劳动仲裁。公司未为**丞缴纳社会保险是因双方口头约定在工资中补助10%的费用，视为已支付。**丞解除劳动关系的原因是主管颠倒黑白，不符合经济补偿金的支付条件。

**丞辩称，其每月的工资并非1950元，公司也未为其缴纳社会保险，应支付其相应的费用。请求驳回对方的上诉请求，支持其的上诉请求。

**丞向一审法院起诉请求：1、由鸿拓公司向其支付10月工资2152元，二倍工资差额18200元，经济补偿金2600元，合计22952元；2、由鸿拓公司赔偿其未缴纳养老保险造成的损失7个月×2600元×20%=3640元、失业保险损失1×1500元=1500元；3、支付其加班工资2800元÷21.75天×200%×35天=8368元，以上三项合计36460元。

鸿拓公司向一审法院起诉请求：1、确认其公司与**丞的劳动关系于2017年10月19日解除；2、确认其公司应向**丞支付的工资为1170元；3、确认其公司不向**丞支付双倍工资及经济补偿金。

一审法院认定事实：**丞于2017年3月23日进入鸿拓公司在通海县设立的“玉溪市通海县维护驻点”上班，从事技术维护工作，双方未签订书面劳动合同，鸿拓公司未为**丞缴纳社会保险。工作期间，由鸿拓公司下设的玉溪项目部向**丞发放了工作证，并由项目部对工资进行核算，经鸿拓公司审批后发放。2017年10月18日，**丞以“主管颠倒黑白”为由向鸿拓公司申请辞职。2017年10月19日，鸿拓公司部门经理审核后同意了**丞的辞职申请，**丞于同日离职。

2017年10月20日，**丞向通海县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求依法确认其与鸿拓公司之间存在事实劳动关系。2017年11月27日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳仲案字（2017）第69号仲裁裁决，裁决：**丞与鸿拓公司2017年3月23日至2017年10月18日存在事实劳动关系。仲裁裁决送达后，鸿拓公司不服而向法院提起诉讼。一审法院经审理作出（2017）云0423民初1933号民事判决，判决**丞与鸿拓公司之间存在（事实）劳动关系。后鸿拓公司不服，提起上诉，玉溪市中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

2018年9月7日，**丞以鸿拓公司为被申请人向通海县劳动人事争议仲裁院提起仲裁，请求:“1、裁决由被申请人支付申请人工资2400元；2、由被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资2600元×7=18200元、未缴纳养老保险造成的损失7个月×2600元×20%=3640元、失业保险损失1×1500元=1500元、解除劳动关系经济补偿金2600元×1=2600元，合计28340元。”该院审理后作出通劳人仲案字〔2018〕第306号仲裁裁决，裁决：“一、申请人与被申请人的劳动关系于2017年10月19日解除；二、由被申请人支付申请人2017年10月工资2152元；三、由被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额18200元；四、由被申请人向申请人支付经济补偿金2600元；五、对申请人提出的因被申请人未缴纳养老保险造成的损失7个月×2600元×20%=3640元、失业保险损失1×1500元=1500元的仲裁主张，不予支持。”**丞、鸿拓公司均对该裁决不服，在法定期限内分别向一审法院提起了诉讼。经一审法院向通海县社会保险局调查了解，该局表示可以补交养老保险，非因本人原因中断就业,且工作满一年的才可以领取失业保险金。另查明，在（2017）云0423民初1933号案件的庭审中，**丞认可其在三个月的试用期内工资收入每月1800元，2017年6月份的工资2160元、7月份的工资2100元、8月份的工资2000元、9月份的工资2700元，10月份的工资未发放。

一审法院认为，关于双方劳动关系的解除时间及**丞的月工资标准。本案中，**丞于2017年10月18日向鸿拓公司申请辞职，鸿拓公司于2017年10月19日审核同意，且**丞、鸿拓公司均对仲裁裁决认定的劳动关系解除时间无异议，故认定双方之间的劳动关系于2017年10月19日解除。鸿拓公司对工资标准及工资发放情况负有举证责任，现鸿拓公司仅提交其2015年9月17日发布的《***拓通信技术有限公司关于德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知》欲证明**丞的月工资为1950元，但该通知发布的时间并非**丞在鸿拓公司工作的时间，且鸿拓公司未提交工资花名册、工资发放凭证等证据进一步证实**丞的实际工资收入情况，鸿拓公司应承担举证不能的不利后果，其公司认为**丞月工资为1950元的主张，不予支持。**丞在（2017）云0423民初1933号案件的庭审中对其工资收入进行了陈述，扣除试用期的三个月，其2017年7月至9月的月平均工资收入为2267元，故认定**丞月工资为2267元。

关于二倍工资及二倍工资的仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，鸿拓公司招用**丞从事维护员工作，自用工之日就应该与**丞签订书面劳动合同，这是其法定义务，但鸿拓公司未依法与**丞签订书面劳动合同，故公司应按前述规定向**丞支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

鸿拓公司认为**丞要求支付二倍工资的请求已超过仲裁时效，但双方未签订书面劳动合同是一个持续的状态，在此期间，**丞基于劳动合同的签订应当享有的权利一直受到侵害，但自用工之日起超过一年的，便视为用人单位与劳动者之间订立了无固定期限劳动合同，劳动者权利受侵害的状态自此便得以停止，仲裁时效应当自**丞在鸿拓公司工作满一年的次日起开始计算。期间，仲裁时效因**丞向鸿拓公司主张权利而中断，故**丞主张二倍工资的诉讼请求尚未超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七的规定支付经济补偿金。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”由前述规定可见，在不同阶段鸿拓公司不与**丞签订书面劳动合同应承担的法律责任不同，鸿拓公司认为双方已订立无固定期限劳动合同，不应再支付二倍工资的主张，不予支持。**丞自2017年3月23日进入鸿拓公司上班，2017年10月19日离开鸿拓公司，工作年限为：6个月零25天，对鸿拓公司未与**丞签订书面劳动合同的二倍工资差额，依照前述规定计算为：2267元/月×6个月=13602元。

关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，**丞在一审庭审中陈述的辞职理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，鸿拓公司应当依法向**丞支付经济补偿金。至辞职时，**丞在鸿拓公司工作6个月零25天，鸿拓公司应向**丞支付1个月工资的经济补偿，故**丞的经济补偿金计算为：2267元/月×1个月=2267元。

关于尚未支付的工资。鸿拓公司认可未向**丞支付2017年10月的工资，双方对仲裁计算工资的方式及计算天数均无异议，现已认定**丞的月工资为2267元，故**丞2017年10月的工资计算为：2267元÷21.75天×18天=1876元。

关于未交纳养老保险和失业保险的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”经一审法院向当地社会保险经办机构了解，**丞的养老保险可以补缴，不属上述规定中用人单位应当赔偿损失的情形，因此对**丞主张由鸿拓公司支付未办理养老保险的损失3640元，不予支持。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”**丞系主动向鸿拓公司申请辞职，其是因本人意愿中断就业，且工作时间不满一年，不符合领取失业保险金的情形，故**丞要求鸿拓公司向其支付未办理失业保险的损失1500元的主张，不予支持。

关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据前述规定，**丞针对加班工资的诉求，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服时再向人民法院起诉，但该项诉讼请求未经仲裁**丞便直接在本案诉讼中提出，违反处理劳动争议案件的法定程序，故在本案中不予处理。

据此，一审法院依法判决：“一、原告暨被告**丞与被告暨原告***拓通信技术有限公司之间的（事实）劳动关系于2017年10月19日解除。二、由被告暨原告***拓通信技术有限公司于判决生效后十五日内支付原告暨被告**丞未签订书面劳动合同的二倍工资差额13602元。三、由被告暨原告***拓通信技术有限公司于判决生效后十五日内支付原告暨被告**丞解除劳动合同的经济补偿金2267元。四、由被告暨原告***拓通信技术有限公司于判决生效后十五日内支付原告暨被告**丞2017年10月的工资1876元。五、驳回原告暨被告**丞的其余诉讼请求。”

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、**丞的工资标准及尚未支付的工资如何确认；二、鸿拓公司是否应支付**丞二倍工资差额、经济补偿金及加班工资；三、**丞主张由鸿拓公司赔偿其未缴纳养老保险及失业保险造成损失的理由是否成立。

关于争议焦点一，鸿拓公司主张**丞的月平均工资为1950元，为此提交《***拓通信技术有限公司关于德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知》加以证实。经审查，该通知发布的时间并非**丞在鸿拓公司工作的时间，且公司虽上诉主张**丞的工资通过现金的形式发放，但未提交工资花名册、工资发放凭证等证据证实，应承担举证不能的法律后果。鸿拓公司认可未向**丞支付2017年10月的工资，一审扣除三个月试用期工资后认定**丞每月工资为2267元并计算尚欠工资为1876元并无不当，应予维持。鸿拓公司上诉主张尚未支付给**丞的工资为1170元，无事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，**丞于2017年3月23日到鸿拓公司工作，鸿拓公司未与**丞订立书面劳动合同，应向**丞支付未签订书面劳动合同的二倍工资。二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，即2017年4月24日；**丞2017年10月19日离职，一审据此认定鸿拓公司未与**丞签订书面劳动合同的二倍工资差额为13602元并无不当，应予维持。鸿拓公司上诉认为**丞要求支付二倍工资的请求已过仲裁时效，经审查，鸿拓公司与**丞未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，**丞主张二倍工资的仲裁时效从鸿拓公司应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起开始计算一年，即自2017年10月至2018年10月。**丞于2017年10月申请仲裁，未超过仲裁时效。鸿拓公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”经审查，**丞因鸿拓公司未及时足额支付工资而申请辞职，鸿拓公司应当向**丞支付经济补偿金。**丞在鸿拓公司工作6个月零25天，一审认定鸿拓公司应向**丞支付经济补偿金2267元并无不当，应予维持。鸿拓公司上诉主张不应支付**丞经济补偿金的理由不成立，不予支持。关于加班工资，**丞现要求鸿拓公司支付其加班工资8368元。经审查，**丞的该项诉讼请求未经过劳动仲裁程序仲裁，现直接要求在本案诉讼中处理，违反法定程序，一审不予处理正确。对**丞的该项上诉请求不予支持。

关于争议焦点三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，**丞要求鸿拓公司赔偿未为其缴纳养老保险和失业保险造成的损失。经审查，**丞的养老保险可以补缴，不属上述规定中鸿拓公司应当赔偿损失的情形，且现在**丞并未达到退休年龄，也未出现不能补办而无法享受社会保险待遇的情形，故对**丞上诉要求由鸿拓公司支付未办理养老保险的损失3640元的主张，不予支持。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”现**丞在鸿拓公司工作时间未满一年，且在此期间主动申请辞职，不符合领取失业保险金的情形，故**丞上诉要求鸿拓公司支付其因未缴纳失业保险造成的损失1500元的主张，于法无据，不予支持。

综上所述，鸿拓公司和**丞的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***拓通信技术有限公司和**丞各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　严光辉

审 判 员　荆　燕

审 判 员　ＸＸＸ

二〇一九年七月十八日

法官助理　吴佳黛

书 记 员　王　珺