某某拓通信技术有限公司、某某丞劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云民申3614号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***拓通信技术有限公司。

住所地：昆明市高新区科高路999号阳光大厦A幢2C-1、2C-2号。

统一社会信用代码：9153010030958805X4。

法定代表人：闫卫，总经理。

委托诉讼代理人：沈琳娜、李仁斌，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**丞，男，1998年1月21日生，汉族，农民，住玉溪市通海县。

再审申请人***拓通信技术有限公司（以下简称鸿拓公司）因与被申请人**丞劳动争议一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2019）云04民终530号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鸿拓公司申请再审称：请求撤销二审判决，撤销一审判决主文的第二、第三、第四项；支持再审申请人的诉讼请求或发回重审。其申请再审的事实和理由：（一）一、二审判决认定被申请人**丞在鸿拓公司的月平均工资为2267元系基本事实缺乏证据证明。1.即使按照被申请人陈述的工资情况，七个月的工资总额为14360元，平均月工资为2051元，但原判却以2017年7月至9月的工资基数计算与法律规定的计算方法相悖。2.按照公司鸿拓（2015）003号《***拓通信技术有限公司关于德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知》文件规定，基层维护人员的工资为1950元。被申请人称其工资为2400元，并无证据予以证实。3.被申请人离职时间为2017年10月19日，其在岗时间为18天。其10月份的工资应为1950÷30×18=1170元。（二）被申请人请求支付双倍工资的诉求于法无据。1.按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，申请人与被申请人已建立了无固定期限的劳动合同，就不存在未签订劳动合同，并支付双倍工资之说。2.即使存在双倍工资，被申请人主张权利的期限已过诉讼时效。被申请人应在2018年3月23日前就双倍工资事宜主张权利。而被申请人在2017年10月20日提起的劳动争议只是确认事实劳动关系，却并未主张双倍工资的请求。其已超过了一年的法定申请仲裁时效。原一、二审判决认为起算时间为补订劳动合同前一天确属错误。（三）申请人不应支付给被申请人经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位应支付经济补偿金有七种情形。申请人鸿拓公司并不存在第三十八条规定的未足额支付报酬的情形，也不存在违反第四十条、第四十一条规定的其他情形。被申请人不符合支付经济补偿金的条件。原判认定事实和适用法律错误，请求再审支持其再审请求。

本院经审查认为，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当。再审申请人鸿拓公司的再审申请事由不能成立，再审申请应予以驳回。

关于被申请人**丞的月平均工资的问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案关于支付劳动者工资报酬的有关凭据，应系用人单位掌握管理的证据，再审申请人鸿拓公司有义务提供被申请人**丞在其公司工作期间支付工资的工资名册、工资发放凭证或银行转账等实际发放工资情况的证据。再审申请人鸿拓公司在仲裁及一、二审所提交的证据系其公司文件，即鸿拓（2015）003号《***拓通信技术有限公司关于德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知》文件规定，欲证实被申请人**丞系通海维护点的基层维护人员，其月工资应为1950元。但是，鸿拓公司所提交的该份文件系公司总部对下属项目部的规定，且文件发布的时间并非**丞在鸿拓公司工作的时间，其并无进一步的证据证实公司按此标准支付**丞的月工资情况。在鸿拓公司不能提供合法有效证据证实被申请人**丞在职期间月平均工资的情况下，一、二审法院采信被申请人**丞陈述在职六个多月的工资发放情况，并以终止劳动关系前三个月的月平均工资，认定其月平均工资为2267元，并无不当。一、二审法院以此为基数，认定再审申请人鸿拓公司应支付被申请人**丞10月份工资为1876元，也有事实依据。

关于再审申请人鸿拓公司应否支付被申请人**丞二倍工资的问题。依据《劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，已经确认**丞与鸿拓公司在2017年3月23日至2017年10月19日的6个月零25天期间，存在事实上的劳动关系。这也说明鸿拓公司在这不满一年的期间未与**丞签订书面劳动合同，符合上述法律规定应当支付二倍工资的规定。至于再审申请人鸿拓公司所称，被申请人**丞主张二倍工资的仲裁时效已过。鸿拓公司与**丞之间存在事实劳动关系期间，始终未签订劳动合同，劳动者的权益被侵害处于持续状态。被申请人**丞在终止劳动关系后，就于2017年10月20日向仲裁委员会提出了确认事实劳动关系的主张。而其他与事实劳动关系相关的权益主张，须以存在劳动关系为基础，故其他权益主张的仲裁时效而中断。且其在2018年9月7日就提出了请求鸿拓公司支付二倍工资的仲裁申请，仍在一年的仲裁时效内，并未超过仲裁时效。

关于再审申请人鸿拓公司是否应向被申请人**丞支付经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，鸿拓公司客观上存在未为**丞购买社会保险的事实，原一、二审法院依据《劳动合同法》第四十七条之规定，由鸿拓公司支付**丞一个月2267元的经济补偿，也并无不当。

综上，再审申请人鸿拓公司提出申请再审的事由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回***拓通信技术有限公司的再审申请。

审判长　赵光喜审判员南青审判员邹丽琼

二〇二〇年二月十四日

书记员　李　　　　　 杭　　　　　 薇