云南鸿拓通信技术有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云04民终531号

上诉人（原审被告暨原告）：云南鸿拓通信技术有限公司。住所地：云南省昆明市高新区科高路***号阳光大厦*幢*********号。

法定代表人：闫卫，系总经理。

委托诉讼代理人：沈琳娜，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李仁斌，云南雁序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审原告暨被告）：余峻，男，1991年3月17日生，汉族，住云南省玉溪市通海县。

委托诉讼代理人：朱琼，通海县纳古镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。

上诉人云南鸿拓通信技术有限公司（以下简称鸿拓公司）因与上诉人余峻劳动争议纠纷一案，双方均不服云南省通海县人民法院（2018）云0423民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

余峻上诉请求：维持原判第一、二、三、四项，撤销原判第五项，改判由鸿拓公司赔偿其未缴纳养老保险造成的损失7840元、未缴纳失业保险造成的损失2250元，并支付其加班工资18023元。事实及理由：鸿拓公司不愿为其缴纳社会保险，一审也未判令公司缴纳，实际其也无法补缴社会保险，根据最高法院司法解释的规定，公司应赔偿其因未缴纳社会保险造成的损失。其于2016年8月12日进入鸿拓公司上班，从事驾驶员兼维护员工作。鸿拓公司与其约定工资实行固定工资加绩效工资，每月轮休三天，但公司从未支付过加班工资。

鸿拓公司辩称，余峻的月平均工资应为1950元，其公司也不应向余峻支付双倍工资及经济补偿金，请求驳回余峻的上诉请求。

鸿拓公司上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判由其公司支付余峻工资3120元，驳回余峻的其他诉讼请求，即确认其公司不向余峻支付双倍工资及经济补偿金。事实及理由：一、一审认定余峻的月平均工资为2800元是错误的，应为每月1950元，其公司应付给余峻的工资为3120元。其公司对驻点的工资均是以现金方式发放，现无法提供书面的工资发放材料。一审仅凭余峻的口头陈述就认定月平均工资为2800元无事实依据。另外，周峻丞与余峻系相同工种，周峻丞的月工资标准却认定为2267元，同一工种却认定了两份不同的工资，令人难以信服。根据鸿拓（2015）003号德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知规定，基层维护人员的工资为1950元，故余峻的月工资应为1950元。余峻10月在岗时间为18天，故其2017年10月的工资应为1170元，9月份的工资为1950元，公司应支付余峻的工资为3120元。二、其公司不应向余峻支付双倍工资。余峻于2016年8月12日在其公司下设的通海驻点工作，即使未签订劳动合同，双方也已建立了无固定期限劳动合同，不存在未签订劳动合同支付双倍工资之说。即使存在双倍工资，余峻的该项主张也过诉讼时效。因劳动争议申请仲裁的期间为一年，余峻应在2017年8月12日前主张双倍工资事宜，而余峻2017年10月20日只是确认事实劳动关系，并未主张双倍工资，且按2017年10月20日算已过一年的期间。三、其公司不应向余峻支付经济补偿金。公司已足额支付了劳动报酬，9月份的工资应在10月20日后发，未支付工资是因时间未到，以及余峻离职后的第二天就申请劳动仲裁。公司未为余峻缴纳社会保险是因双方口头约定在工资中补助10%的费用，视为已支付。余峻解除劳动关系的原因是主管颠倒黑白、谎报事实真相，不符合经济补偿金的支付条件。

余峻辩称，其每月的工资并非1950元，公司也未为其缴纳社会保险，应支付其相应的费用。请求驳回对方的上诉请求，支持其的上诉请求。

余峻向一审法院起诉请求：1、由鸿拓公司向其支付9月、10月工资5117元，二倍工资差额30800元，经济补偿金4200元，合计40117元；2、由鸿拓公司赔偿其未交纳养老保险造成的损失14个月×2800元×20%=7840元、失业保险损失1.5×1500元=2250元；3、支付其加班工资2800元÷21.75天×200%×70天=18023元，以上三项合计68230元。

鸿拓公司向一审法院起诉请求：1、确认其公司与余峻的劳动关系于2017年10月19日解除；2、确认其公司应向余峻支付的工资为3120元；3、确认其公司不向余峻支付双倍工资及经济补偿金。

一审法院认定事实：余峻于2016年8月12日进入鸿拓公司在通海县设立的“玉溪市通海县维护驻点”上班，从事驾驶员兼维护员工作，双方未签订书面劳动合同，鸿拓公司未为余峻交纳社会保险。工作期间，由鸿拓公司下设的玉溪项目部向余峻发放了工作证，并由项目部对工资进行核算，经鸿拓公司审批后发放。2017年10月18日，余峻以“主管颠倒黑白，谎报事实真相”为由向鸿拓公司申请辞职。2017年10月19日，鸿拓公司部门经理审核后同意了余峻的辞职申请，余峻于同日离职。

2017年10月20日，余峻向通海县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求依法确认其与鸿拓公司之间存在事实劳动关系。2017年11月27日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳仲案字（2017）第67号仲裁裁决，裁决：余峻与鸿拓公司2016年8月12日至2017年10月18日存在事实劳动关系。仲裁裁决送达后，鸿拓公司不服而向法院提起诉讼。一审法院经审理作出（2017）云0423民初1935号民事判决，判决余峻与鸿拓公司之间存在（事实）劳动关系。后鸿拓公司不服，提起上诉，玉溪市中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

2018年9月7日，余峻以鸿拓公司为被申请人向通海县劳动人事争议仲裁院提起仲裁，请求:“1、裁决由被申请人支付申请人工资6000元；2、由被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资2800元×11=30800元、未缴纳养老保险造成的损失14个月×2800元×20%=7840元、失业保险损失1.5×1500元=2250元、解除劳动关系经济补偿金2800元×1.5=4200元，合计51090元。”该院审理后作出通劳人仲案字〔2018〕第307号仲裁裁决，裁决：“一、申请人与被申请人的劳动关系于2017年10月19日解除；二、由被申请人支付申请人2017年9月、10月工资5117元；三、由被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额30800元；四、由被申请人向申请人支付经济补偿金4200元；五、对申请人提出的因被申请人未缴纳养老保险造成的损失14个月×2800元×20%=7840元、失业保险损失1.5×1500元=2250元的仲裁主张，不予支持。”余峻、鸿拓公司均对该裁决不服，在法定期限内分别向一审法院提起了诉讼。经一审法院向通海县社会保险局调查了解，该局表示可以补交养老保险，非因本人原因中断就业的才可以领取失业保险金。

一审法院认为，关于双方劳动关系的解除时间及余峻的月工资标准。本案中，余峻于2017年10月18日向鸿拓公司申请辞职，鸿拓公司于2017年10月19日审核同意，且余峻、鸿拓公司均对仲裁裁决认定的劳动关系解除时间无异议，故认定双方之间的劳动关系于2017年10月19日解除。鸿拓公司对工资标准及工资发放情况负有举证责任，现鸿拓公司仅提交其2015年9月17日发布的《云南鸿拓通信技术有限公司关于德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知》欲证明余峻的月工资为1950元，但该通知发布的时间并非余峻在鸿拓公司工作的时间，且鸿拓公司未提交工资花名册、工资发放凭证等证据进一步证实余峻的实际工资收入情况，鸿拓公司应承担举证不能的不利后果，其公司认为余峻月工资为1950元的主张，不予支持。依照余峻的主张，认定余峻月工资为2800元。

关于二倍工资及二倍工资的仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，鸿拓公司招用余峻从事驾驶员兼维护员工作，自用工之日就应该与余峻签订书面劳动合同，这是其法定义务，但鸿拓公司未依法与余峻签订书面劳动合同，故公司应按前述规定向余峻支付未签订书面劳动合同的二倍工资。

鸿拓公司认为余峻要求支付二倍工资的请求已过超仲裁时效，但双方未签订书面劳动合同是一个持续的状态，在此期间，余峻基于劳动合同的签订应当享有的权利一直受到侵害，但自用工之日起超过一年的，便视为用人单位与劳动者之间订立了无固定期限劳动合同，劳动者权利受侵害的状态自此便得以停止，仲裁时效应当自余峻在鸿拓公司工作满一年的次日起开始计算。期间，仲裁时效因余峻向鸿拓公司主张权利而中断，故余峻主张二倍工资的诉讼请求尚未超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”由前述规定可见，在不同阶段鸿拓公司不与余峻签订书面劳动合同应承担的法律责任不同，鸿拓公司认为双方已订立无固定期限劳动合同，不应再支付二倍工资的主张，不予支持。综上，对鸿拓公司未与余峻签订书面劳动合同的二倍工资差额依照前述规定计算为：2800元/月×11个月=30800元。

关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，余峻在一审庭审中陈述的辞职理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，鸿拓公司应当依法向余峻支付经济补偿金。至辞职时，余峻在鸿拓公司工作14个月零7天，鸿拓公司应向余峻支付1.5个月工资的经济补偿，故余峻的经济补偿金计算为：2800元/月×1.5个月=4200元。

关于尚未支付的工资。鸿拓公司认可未向余峻支付2017年9月和10月的工资，双方对仲裁计算工资的方式及计算天数均无异议，现已认定余峻的月工资为2800元，故余峻2017年9月、10月的工资计算为：2800元+2800元÷21.75天×18天=5117元。

关于未交纳养老保险和失业保险的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”经一审法院向当地社会保险经办机构了解，余峻的养老保险可以补缴，不属上述规定中用人单位应当赔偿损失的情形，因此对余峻主张由鸿拓公司支付未办理养老保险的损失7840元，不予支持。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”余峻系主动向鸿拓公司申请辞职，是因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的情形，故余峻要求鸿拓公司向其支付未办理失业保险的损失2250元的主张，不予支持。

关于加班工资。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”根据前述规定，余峻针对加班工资的诉求，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服时再向人民法院起诉，但该项诉讼请求未经仲裁余峻便直接在本案诉讼中提出，违反处理劳动争议案件的法定程序，故在本案中不予处理。

据此，一审法院依法判决：“一、原告暨被告余峻与被告暨原告云南鸿拓通信技术有限公司之间的（事实）劳动关系于2017年10月19日解除。二、由被告暨原告云南鸿拓通信技术有限公司于判决生效后十五日内支付原告暨被告余峻未签订书面劳动合同的二倍工资差额30800元。三、由被告暨原告云南鸿拓通信技术有限公司于判决生效后十五日内支付原告暨被告余峻解除劳动合同的经济补偿金4200元。四、由被告暨原告云南鸿拓通信技术有限公司于判决生效后十五日内支付原告暨被告余峻2017年9月、10月的工资5117元。五、驳回原告暨被告余峻的其余诉讼请求。”

二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、余峻的工资标准及尚未支付的工资如何确认；二、鸿拓公司是否应支付余峻二倍工资差额、经济补偿金及加班工资；三、余峻主张由鸿拓公司赔偿其未缴纳养老保险及失业保险造成损失的理由是否成立。

关于争议焦点一，鸿拓公司主张余峻的月平均工资为1950元，为此提交《云南鸿拓通信技术有限公司关于德宏项目部和玉溪项目部薪酬结构调整的通知》加以证实。经审查，该通知发布的时间并非余峻在鸿拓公司工作的时间，且公司虽上诉主张余峻的工资通过现金的形式发放，但未提交工资花名册、工资发放凭证等证据证实，应承担举证不能的法律后果。鸿拓公司认可未向余峻支付2017年9月、10月的工资，一审认定余峻每月工资为2800元并计算尚欠工资为5117元并无不当，应予维持。鸿拓公司上诉主张尚未支付给余峻的工资为3120元，无事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，余峻于2016年8月12日到鸿拓公司工作，鸿拓公司自用工之日起满一年未与余峻订立书面劳动合同，应向余峻支付未签订书面劳动合同的二倍工资。二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，即2016年9月13日；截止点为用工之日满一年的前一日，即2017年8月11日，最长不超过十一个月。一审认定鸿拓公司未与余峻签订书面劳动合同的二倍工资差额为30800元并无不当，应予维持。鸿拓公司上诉认为余峻要求支付二倍工资的请求已过仲裁时效，经审查，鸿拓公司与余峻未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，余峻主张二倍工资的仲裁时效从鸿拓公司应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起开始计算一年，即自2017年8月至2018年8月。余峻于2017年10月申请仲裁，未超过仲裁时效。鸿拓公司的该上诉主张不成立，本院不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”经审查，余峻因鸿拓公司未及时足额支付工资而申请辞职，鸿拓公司应当向余峻支付经济补偿金。余峻在鸿拓公司工作14个月零7天，一审认定鸿拓公司应向余峻支付经济补偿金4200元并无不当，应予维持。鸿拓公司上诉主张不应支付余峻经济补偿金的理由不成立，不予支持。关于加班工资，余峻现要求鸿拓公司支付其加班工资18023元。经审查，余峻的该项诉讼请求未经过劳动仲裁程序仲裁，现直接要求在本案诉讼中处理，违反法定程序，一审不予处理正确。对余峻的该项上诉请求不予支持。

关于争议焦点三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，余峻要求鸿拓公司赔偿未为其缴纳养老保险和失业保险造成的损失。经审查，余峻的养老保险可以补缴，不属上述规定中鸿拓公司应当赔偿损失的情形，且现在余峻并未达到退休年龄，也未出现不能补办而无法享受社会保险待遇的情形，故对余峻上诉要求由鸿拓公司支付未办理养老保险的损失7840元的主张，不予支持。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”现余峻在鸿拓公司工作期间主动申请辞职，不符合领取失业保险金的情形，故余峻上诉要求鸿拓公司支付其因未缴纳失业保险造成的损失2250元的主张，于法无据，不予支持。

综上所述，鸿拓公司和余峻的上诉请求均不成立，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由云南鸿拓通信技术有限公司和余峻各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　严光辉

审 判 员　荆　燕

审 判 员　ＸＸＸ

二〇一九年七月十八日

法官助理　吴佳黛

书 记 员　王　珺