佛山市新城开发建设有限公司、广东衡炬建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤06民终1077号

上诉人（原审被告）：佛山市新城开发建设有限公司，住所地广东省佛山市东平新城吉庆道1号，统一社会信用代码91440600756462395X。

法定代表人：黎颂泉。

委托诉讼代理人：欧阳湘琴，广东至高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：ＸＸ，广东至高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东衡炬建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇北滘居委会新城区建设南东1座2楼204，统一社会信用代码914406063039856520。

法定代表人：王建。

委托诉讼代理人：欧阳振辉，广东协民律师事务所律师。

上诉人佛山市新城开发建设有限公司（以下简称新城公司）与被上诉人广东衡炬建设工程有限公司（以下简称衡炬公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初17087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

衡炬公司向一审法院起诉请求：1．判令新城公司向衡炬公司赔偿所交纳保证金的利息损失4657.64元（从2016年1月29日计至2018年1月4日）；2．判令新城公司向衡炬公司赔偿违约损失110000元；3．判令新城公司向衡炬公司赔偿误工费、交通费15080元；4．判令新城公司向衡炬公司赔偿投标交易服务费2090.16元；5．判令新城公司向衡炬公司赔偿合同履行后可以获得的利益28424.61元；6．本案诉讼费用由新城公司承担。

一审法院根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十三条、第二十五条，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十五条第二款、第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条、第五十七条第一款之规定，判决：一、新城公司应于判决发生法律效力之日起十日内向衡炬公司赔偿损失131560.99元；二、驳回衡炬公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3505.04元，减半收取计1752.52元，由新城公司负担1465.61元，衡炬公司负担286.91元。

新城公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回衡炬公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由衡炬公司承担。

事实和理由：一、一审法院对于合同事实认定有误，新城公司与衡炬公司之间并未形成合法有效的建设工程施工合同，新城公司不应承担违约责任。首先，在2016年2月23日衡炬公司获得《中标通知书》至新城公司出具《通知函》期间，双方一直没有签订任何书面的合同，双方之间不存在已经成立并生效的合同。《合同法》第二百七十条、第三十二条中规定的“建设工程合同”、“合同书”应当是指双方签订的正式合同，而不是协商过程中的文件。双方在缔约过程中形成的法律文书不能替代合同，一审法院以推定的方式认为双方在缔约过程中形成了意向性文件即认定双方已经达成了有效的合同，不符合上述法律的立法意图，本案不存在成立并生效的合同。其次，如果送达《中标通知书》时双方合同已经成立，那么《招标投标法》第四十六条要求三十日内签订书面合同的规定即丧失其程序上的合理性，根据《招标投标法》第五十九条的规定，对未签订合同进行的处罚也丧失了合法性基础，不符合《招标投标法》的立法原意。因双方并未签订有效的书面合同，而支付违约金的前提条件是双方签订有效的合同，且就违约责任的承担达成合意，一审法院认定双方存在合法有效的书面合同并要求新城公司承担违约金错误。

二、衡炬公司所称的11万元损失证据不足，一审法院认定11万元的违约损失没有依据。首先，衡炬公司未提供证据证明发生了实际损失。在衡炬公司提供的三份采购合同中，付款人为刘江并非衡炬公司，衡炬公司也未提供任何证据证明其实际支付了上述款项或衡炬公司委托刘江支付了上述款项，同时没有任何证据证明双方实际履行了合同，合同并不意味着实际发生交易行为，因而并无证据充分证明衡炬公司发生了上述损失。其次，即使签订合同后，双方发生了交易行为，也并不意味着衡炬公司受到了损失。衡炬公司购买的货物属于该园林绿化领域通用的货物，即使不用在滨河景观带也可以用在其他项目。衡炬公司如果收到货物，作为有经验的施工单位，在一直未签订合同的情况下，其应当采取积极的措施避免损失扩大，但是衡炬公司并未提供证据证明购买货物后发生了全部货物的损失。第三，刘江支付的上述费用存在追回或退回的可能。根据衡炬公司提供的证据，《苗木购买协议》约定支付6万元订购金、《大包干合同》约定支付2万元预付款、《工程材料购销合同》约定支付3万元定金，其中订购金、预付款都是订金性质，并不适用定金罚则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。根据上述规定，即使发生合同违约，收款方也不能直接没收6万元的订购金和2万元的预付款。而且最为重要的是，衡炬公司没有提供任何证据证明收款方没收了上述款项，也从来没有向新城公司提及相关费用，更没有生效的法律文书。因此，上述款项即使现阶段尚未退回，未来也存在收回的可能，现一审法院认为款项不能退回并将其直接认定为损失法律依据不足。第四，衡炬公司提供的合同、付款、收据等均存在多处疑点，合同签订的时间、签订合同的第三方主体资格、付款主体、付款时间以及收据时间均有问题。衡炬公司是否提前定购、是否支付以及款项是否退还均存疑，一审法院不予审查错误。第五，衡炬公司一方面称相关植物属特殊植物，必须提前订购，另一方面却与没有任何资质，也没有任何身份证明的个人签订合同，自相矛盾。涉案工程属于简单工程，招标文件要求的45天工期已经比较宽松，而且按照工程的习惯，开工及材料进场必须经发包人同意，即使要提前订购，45天已足够，但衡炬公司却选择在《中标通知书》刚发、双方尚未签订合同之前予以订购严重不合理。

三、双方未签订合同，可得利益的诉求没有任何权利基础及法律依据。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可以获得的利益应当基于双方签订有合法有效的合同，根据上述的分析，双方并未有任何合法有效的合同，衡炬公司所称的可以获得的利益损失没有任何的依据。同时，本案项目未实际履行，如果衡炬公司未提供任何服务的情况下获得利益，不符合损益相当的原则。

综上所述，一审判决认定事实有误，导致新城公司的合法权益未得到充分保护，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决。

衡炬公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。一、新城公司作为国企，应具备诚实信用原则。其在衡炬公司中标后，无故拒绝签订合同，属于恶意磋商行为，应向衡炬公司承担赔偿责任。二、因招投标行为，双方的合同关系依法成立。新城公司发出中标通知后，无理不按招标文件履行，应承担相应的违约责任。三、双方合同关系成立后，衡炬公司通过联系函方式告知采购事实，但新城公司却在一年半后才正式通知暂停项目，用作采购的已支付款项已无法退回。若假设新城公司能正确处理中标后续问题，衡炬公司则不会产生损失。其恶意弃标行为，作为社会公众的国家企业，在收到《工作联系函》时，应及时处理协调，其不理不睬的做法应当预见会造成相对方的损失。综上所述，作为国家企业应较一般企业更加诚信经营。具有一定的可信赖性及严格招投标行为中，新城公司恶意弃标，对衡炬公司的信函等意见不理不睬，应对衡炬公司的损失承担责任。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

双方当事人在二审期间均没有提交新的证据。

一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人对新城公司向衡炬公司发出《中标通知书》后，新城公司又以自身原因撤销衡炬公司中标的事实无异议，因此，本案二审争议焦点为：一、双方是否成立承揽合同关系；二、新城公司因上述撤销中标行为应赔偿衡炬公司损失的范围及数额。

关于第一个争议问题。经审查，新城公司发出招标文件后，衡炬公司参与投标并中标，新城公司于2016年2月24日向衡炬公司发出《中标通知书》。案涉工程招投标经过招标、投标、评标、定标等阶段，并分别形成了招标文件、投标文件、中标通知书三个文件。对照《合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条规定，招标文件属要约邀请，投标标书是要约，中标通知书是承诺。其中，招标文件的法律性质是要约邀请，因为招标文件一般没有具体明确的内容，发出对象也不是特定的；而投标文件内容具体明确且对特定的招标人发出，是投标人向招标人作出的希望与招标人订立合同的意思表示。一旦中标，投标人将受投标书的约束。投标行为符合要约的规定，因此投标行为的性质是要约。中标通知书在法律上的性质符合《合同法》第二十一条关于承诺的规定，因为招标人发出中标通知书，就是无条件同意投标人的投标文件的内容，并同意受投标文件的约束，故中标通知书是承诺。根据《合同法》第二十五条、第二十六条、第四十四条，《招标投标法》第四十五条之规定，中标通知书发出后，合同成立生效。

虽然案涉双方在《中标通知书》发出后并未订立书面合同，但是双方的承揽合同关系已经成立并生效，理由如下：1.招标文件、投标文件、中标通知书本身就是书面形式。《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。因此书面合同不局限于以“合同”为名称的书面文件，只要可以有形地表现所载内容的形式即可。招标文件、投标文件、中标通知书显然符合该条文规定的形式。2.招标文件、投标文件、中标通知书已具备合同的主要条款。《合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中，招标文件内容已基本涵盖上述条文规定的内容。对此，新城公司亦未举证衡炬公司的投保文件对招标文件予以变更或中标文件对招标文件内容予以变更。因此，案涉招投标文件及中标文件具备了合同的主要条款。3.《合同法》、《招标投标法》要求订立的书面合同，实质上是对已成立生效合同内容的补充和完善，不得改变已成立生效的合同内容，所增加内容也只是补充合同的性质。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，招标文件、投标文件、中标通知书所确立的合同条款在订立书面“建设工程合同”前已经发生法律效力。4.《招标投标法》是兼具民商法和行政法性质的法律，其规定“应当订立书面合同”，目的在于使建设工程合同规范化，以维护当事人的合法权益，同时便于国家对此类经济行为的管理。而且，《合同法》第二百七十条的规定表述上也仅仅使用“应当”，并非效力性强制性条款。如果以此否定已经成立生效的合同关系，有违立法目的及合同自由原则。综上，新城公司向衡炬公司发出《中标通知书》后，双方之间的承揽合同已经成立并生效，双方均应依约履行。

关于第二个争议问题。双方因案涉工程招投标而订立的承揽合同已经成立生效，现新城公司因自身原撤销中标行为已构成违约，根据《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故衡炬公司请求新城公司向其赔偿占用保证金期间的利息损失、赔偿其为合同履行作出的采购物料的损失及预期合同履行后可以获得的利益在内的损失，依据充分。

衡炬公司诉称为履行案涉合同向案外人采购物料并支出了11万元，其为此举示了采购合同、收据及其股东银行账户转款的凭证，上述证据相互印证足以证实衡炬公司在收到《中标通知书》后为履行案涉合同发生的费用支出。虽然衡炬公司为案涉合同的履行向案外人采购的物料并非可唯一用于案涉工程，但上述物料的采购及相应款项的支付发生在新城公司向衡炬公司发出《中标通知书》后不久的2016年3月，且经衡炬公司2016年9月发《工作联系函》催促，但新城公司直至2017年7月才向衡炬公司回函通知暂停项目投资，因此，一审认定时间久远不能退回且预定物料也长期耗损，并判令新城公司向衡炬公司赔偿上述损失11万元，并无不当，本院予以维持。新城公司上诉认为上述款项存在退回的可能，但未能举证证明该事实的发生，故依法应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予支持。

衡炬公司诉请新城公司向其赔偿可得利益损失。对此，本院认为，根据一般商事原则及市场经营规律，衡炬公司完成案涉工程的施工可以获得正常的利润，新城公司也应该预见到衡炬公司能够获得利润。虽利润金额因诸多因素存在一定程度的不确定性，但不能因此否定该损失的存在。一审法院综合本案案情，酌定新城公司利润损失为18000元，并无不当，本院对此予确认。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。新城公司上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2931.21元，由佛山市新城开发建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　睿

审 判 员　　李秀红

审 判 员　　曾慧元

二〇一九年三月七日

法官助理　　梁碧姬

书 记 员　　邓斯敏