费万之、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖12民终3389号

上诉人（原审被告）：费万之，男，1982年9月1日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：王成义,安徽省颍上县谢桥镇法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月4日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：季鸿，安徽意扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽万昇建设工程有限公司，住所地合肥市包河经济开发区花园大道**金谷产业园**，统一社会信用代码91340100099613340R（1-7）。

法定代表人：达志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：左杭生，北京中银（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阚抒，北京中银（合肥）律师事务所律师。

上诉人费万之因与被上诉人***、安徽万昇建设工程有限公司（以下简称万昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

费万之上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定涉案工程合格缺乏依据；2.其已支付给***工程款2657435元，包含其代***偿还张炯昌借款本金350000元及***向其借款50000元，一审法院认定已付工程款1336000元显属错误；3.一审判决对于***另外领取的170000元工程款未予扣除，且未扣除175000元质保金显系不当；4.一审判决未认定万昇公司在欠付工程款范围内承担责任适用法律不当。

***辩称：费万之的上诉理由无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。

万昇公司辩称：费万之称涉案工程不合格缺乏依据，其公司无需在欠付工程款范围内承担责任。

费万之向一审法院起诉请求：判令万昇公司及费万之立即给付拖欠的工程款2240348元。

一审法院查明事实：2017年2月15日，经招投标，颍上县县乡公路管理所与万昇公司签订《颍县农村道路畅通工程（撤并建制村路面硬化工程第三批）第三标段合同文件》，约定：颍上县县乡公路管理所将颍上县农村道路畅通工程（撤并建制村路面硬化工程第三批）第三标段（长约7.315km）发包给万昇公司承包施工，签约合同价3547011.38元，工期为150日历天……。2017年6月5日，万昇公司与费万之签订《承包合同》，约定由万昇公司将其承包的颍上县农村道路畅通工程（撤并建制村路面硬化工程第三批）第三标段转包给费万之施工。合同签订后，费万之将案涉工程又转包给***施工，口头约定每平方米按95元计算。***组织人员进行了施工建设。2017年8月，涉案工程竣工验收合格。经费祥宇和费万之当庭确认，涉案工程总面积为29260万平方米（7315米×4米）。施工期间，费万之向***合计支付工程款1336000元。

一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：一、费万之与费祥宇之间的转包行为是否有效；二、***的诉讼请求是否有事实和法律依据。

一、费万之与费祥宇之间的转包行为是否有效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。万昇公司将其承包的颍上县县乡公路管理所将颍上县农村道路畅通工程（撤并建制村路面硬化工程第三批）第三标段工程非法转包给费万之，费万之非法转包给***。根据上述司法解释的规定，上述非法转包行为均无效。因此，费万之与***之间的转包行为无效。

二、***的诉讼请求是否有事实和法律依据问题。工程价款及已付数额如何确认问题。***主张口头约定的每平方米95元不包括管理费及税费，如包含应按照审计价款3505407元支付，庭审中费万之对此不予认可，且***也未提供证据证明，故***的该项主张无事实依据，不予支持。根据费万之与***口头约定，合同总价款为2779700元（29260万平方米×95元/平方米）。***在民事诉状中认可费万之支付的工程款数额为1336000元，而在庭审质证中只认可1286000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定的民事诉讼应当遵循诚实信用原则，民事诉讼贯彻“禁止反言”的诉讼原理，保证当事人民事诉讼权利公平行使。当事人在案件审理过程出现前后矛盾的陈述时，如不能对矛盾陈述作出合理解释，亦不能提供其他证据以证明后次陈述内容具有更强的证明力，那么当事人对对方提出的不利于自己的事实或证据进行承认后，不得随意撤销。***对费万之已支付工程款数额的陈述相互矛盾，违反了禁止反言原则，结合本案证据，应当采信***在其民事诉状中所作出的自认陈述，即费万之已付工程款数额为1336000元。费万之辩称其已付2657435元，无事实依据，不予采信。费万之是否承担付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据上述司法解释的规定，虽然费万之与***之间的转包行为因违反法律的强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，***作为实际施工人，请求费万之参照合同约定支付工程款，应予支持。在扣除费万之已付的工程1336000元后，费万之尚欠工程款1443700元（2779700元-1336000元）未付给***。因此，费万之还应支付***工程款1443700元。***主张费万之支付工程款的理由成立，对其合理部分予以支持。***主张费万之还应返还农民工工资保证金70941元，未提供证据证明，不予支持。万昇公司是否承担连带付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，万昇公司是涉案工程承包人，其在承包案涉工程后与费万之签订转包合同，后费万之又与***达成口头协议，由***实际施工案涉工程。***与万昇公司之间无合同关系，对于***而言，其合同相对方为费万之，费万之依法应承担付款责任。因此，万昇公司既不是涉案工程发包人，也与***之间不存在合同关系，***主张万昇公司承担连带付款责任的请求，于法无据，不予支持。综上所述，***主张费万之承担付款责任的理由成立，对其合理部分予以支持。***主张万昇公司承担连带付款责任的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、费万之于判决生效之日起十五日内支付***工程款1443700元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24723元，由***负担8653元，费万之负担16070元。

二审中，费万之为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：

证据一、安徽启程工程质量检测有限公司出具的《检测报告》。证明涉案工程不合格的事实。

证据二、***签字的支款明细单。证明***分别于2017年5月18日、2017年5月19日、2017年5月22日、2017年5月25日支取工程款合计170000元，该款应从欠付工程款中扣除的事实。

***质证认为：1.证据一不能实现其证明目的；2.证据二不属于新证据，且该170000元是其经费万之担保向他人借款20万中的一部分，其在起诉时已经扣除该款项。

万昇公司质证认为：1.证据一不能证明涉案工程不合格；2.证据二与其公司无关。

本院认证意见如下：1.费万之所举证据一缺乏其他证据相互印证，不能证明安徽启程工程质量检测有限公司具备涉案工程的质量检测资质，且该证据与***一审所举《交（竣）工质量检测报告》、颍上县审计局出具的审计报告、《公路工程竣工验收鉴定书》记载的内容不符，不能证明涉案工程质量不合格，故对其证明效力，本院不予认定；2.证据二有***签字确认，其虽称该170000元是其经费万之担保向他人借款20万中的一部分，但未提交充分的反驳证据证明该事实主张，故对于证据二的证明目的，本院予以认定。

当事人对其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。

本院经审理查明：***分别于2017年5月18日、2017年5月19日、2017年5月22日、2017年5月25日从费万之处支取工程款合计170000元。

本院对于一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***所举《交（竣）工质量检测报告》、颍上县审计局出具的《审计报告》、《公路工程竣工验收鉴定书》及当事人陈述等相互印证，能够证明***施工的涉案工程已经竣工验收合格并交付使用的事实，费万之对此虽有异议，但其并未提交足以反驳的相反证据，故一审判决认定涉案工程已经竣工验收合格并投入使用正确。费万之称一审判决认定涉案工程合格缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，费万之亦未提交充分证据证明其与***就涉案工程约定有175000元的质保金，以及其所称代***偿还张炯昌借款和***向其借款50000元，***认可在工程款中扣除的事实主张，故一审法院未在欠付工程款数额中扣除上述款项并无不当。费万之主张的借款及代***偿还的借款，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，费万之对此如有争议，可另行主张权利。费万之称其已支付给***工程款2657435元，包含其代***偿还张炯昌借款本金350000元及***向其借款50000元，以及一审判决未扣除175000元质保金显系不当的上诉理由，因证据不足，本院不予采信。而万昇公司并不是涉案工程发包人，费万之上诉称万昇公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任缺乏依据，本院不予采信。但费万之二审所举支款明细单有***签字确认，能够证明***另外从费万之处支取170000元工程款的事实，该款项应从欠付工程款数额中扣除，即费万之应支付给***工程款数额为1273700元（2779700元-1336000元－170000元）。费万之称一审判决对于***另外领取的170000元工程款未予扣除的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初1622号民事判决第二项，即：驳回***的其他诉讼请求。

二、变更安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初1622号民事判决第一项，即：费万之于判决生效之日起十五日内支付***工程款1443700元为：费万之于判决生效之日起十五日内支付***工程款1273700元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费24723元，由***负担12353元，费万之负担12370元；二审案件受理费24723元，由费万之负担21023元，***负担3700元。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　刘　伟

审判员　罗亚敏

二〇一九年十月二十七日

书记员　刘雅馨

附本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；

……

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；

第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。