山东波鑫建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终2536号

上诉人（原审被告）：山东波鑫建设集团有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：刘昌波，董事长。

委托诉讼代理人：姚永超，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年7月16日出生，汉族，住山东省嘉祥县。

委托诉讼代理人：孙凯强，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。

原审被告：姚永超，男，1986年5月18日出生，汉族，住山东省济南市。

原审被告：太平人寿保险有限公司山东分公司，住所地山东省济南市。

主要负责人：乔宁，经理。

委托诉讼代理人：邵凯，男，该公司工作人员。

上诉人山东波鑫建设集团有限公司（以下简称波鑫公司）因与被上诉人***及原审被告姚永超、太平人寿保险有限公司山东分公司（以下简称保险公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初11771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

波鑫公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2.请求判令一审、二审诉讼费、保全费由***负担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清。一审法院认为“山东中联工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中的鉴定工程范围为***所完成的工程量”系认定事实错误。（一）该鉴定意见在鉴定程序上存在严重错误。鉴定过程中，山东中联工程造价咨询有限公司并未出示鉴定人员资格证书，而且两次现场测量过程中鉴定意见落款处的鉴定人王丽丽都未参与，鉴定人牛文杰、亓勇也未实际参与测量，仅仅是在勘验笔录上签字，鉴定程序明显存在错误。（二）该鉴定意见事实认定上存在错误。1.本案是对工程造价进行鉴定，并非鉴定工程是否与施工图纸一致。而山东中联工程造价咨询有限公司仅以图纸与现场测量对照相吻合为由估算工程造价，这样的鉴定结果显然缺乏依据。而且第一次现场测量仅对M轴、K轴，5-6轴间距离、GL1的规格型号进行测量，第二次现场测量仅对GL1、GL2的尺寸进行测量。该鉴定意见是以图纸为依据对工程造价的推算，不是以现场实际施工所投入的材料、成本为基础进行计算。2.在本次鉴定意见作出前，山东中联工程造价咨询有限公司曾作出鉴定意见征求意见稿，波鑫公司提出多处异议。山东中联工程造价咨询有限公司不但对波鑫公司合理异议不予采纳，却将原征求意见稿中满堂脚手架综合单价计取50%，恢复为100%。降工程管理费费率计取50%，恢复为初始费率；恢复计取社会保险费和住房公积金。既然征求意见稿的鉴定结果与本次鉴定意见都是以现场测量与图纸一致为依据所作出的结果，那么以上恢复计取的费率的依据是什么，本次鉴定意见未作出说明。山东中联工程造价咨询有限公司不以实际施工量为基础，仅凭推断对计费进行擅自更改、增加，缺乏依据。（三）一审将鉴定报告中确认的工程造价作为***所完成的工程量显然是没有事实依据的，存在“以鉴代审”的情形。***主张工程款，应当对其施工部分进行举证，举证不能应当承担不利的后果。一审不能以“姚永超主张鉴定报告中的鉴定范围为全部工程，但实际不含第三人刘书聚、黄洪堂完成的工程范围”，就以此认定鉴定报告中的工程范围全部系***施工，不能以此为依据判令波鑫公司按鉴定报告数额支付***工程款。综上所述，一审判决认定基本事实错误，不能简单认定鉴定报告中的工程范围就是***的施工范围。为维护波鑫公司的合法权益，特提起上诉，望二审法院支持波鑫公司上诉请求。

***辩称，（一）鉴定报告系经济南市历下区人民法院委托山东中联工程造价咨询有限公司出具，鉴定过程合法有效，鉴定报告符合法律要求。山东中联工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告合法有效，系经双方摇号决定，由济南市历下区人民法院委托，对本案涉及的工程项目进行鉴定，鉴定过程合法有效。因波鑫公司拒不配合，且拒不承认***进行实际施工，***仅是其雇佣的工人，态度极其恶劣，现场经过多次勘验。同时在勘验笔录中跟随现场勘验的法官以及助理均在笔录中签字，勘验过程合法有效。波鑫公司以及姚永超皆无故拒绝在笔录中签字，对于鉴定机构鉴定图纸、现场等事项拒不配合，鉴定机构只能通过现场测量等方式，来确认图纸的真实性以及施工情况。且鉴定报告出具人员资质达到法律要求，鉴定报告合法有效。且波鑫公司相关异议回复已经记载在鉴定报告中，且该鉴定报告鉴定的数额189052.65元与***之前庭审中提交在微信中给姚永超发送的结算单数额186714.34元相差不大。（二）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***申请鉴定的范围系钢结构已完工部分，鉴定的范围并未包含钢骨架轻型屋面板的采购运输及安装以及混凝土保护层的浇筑，与波鑫公司提交证据相印证。***作为实际施工人，已经提供相关证据证明。同时在鉴定中，***要求鉴定的系对***“太平人寿山东分公司换租职场装修钢结构工程已完工部分进行工程造价鉴定”，并非对整个工程进行鉴定，仅对***已经实际施工的钢结构部分进行鉴定，***已经提交相关照片以及进货单据予以证明，***已经实际施工至钢结构安装完成，波鑫公司在一审中答辩说***鉴定的范围为整个工程进行鉴定系错误的，一审法院认定事实正确，且***也并未要求鉴定其并未施工的“钢骨架轻型屋面板的采购运输及安装以及混凝土保护层的浇筑等内容”，在鉴定报告中也明确写明该部分未计入造价。同时波鑫公司提交的案外第三人刘书聚、黄洪堂签订的《太平人寿山东分公司换租职场装修钢结构工程分包合同》中约定的施工节点相吻合，合同中写明由第三人进行第一阶段：钢结构质量问题整修不合格的接焊缝及防火涂料10000元，第二阶段：轻骨架混凝土浇筑。由此可以印证***施工完成节点，与鉴定报告中鉴定的工程范围相一致，一审法院认定事实清楚，并扣减***10000元修理费用。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴定程序合法有效，应全部驳回波鑫公司的上诉讼请求。

姚永超述称，同意波鑫公司的上诉意见。

保险公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令姚永超支付剩余工程款共计119052.65元以及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率自2020年8月27日计算至实际付清为止）；2.请求判令保险公司、波鑫公司对姚永超未付工程款及利息承担连带清偿责任；3.请求判令本案诉讼费、保全费等由姚永超、保险公司、波鑫公司承担。

一审法院认定事实：2020年7月20日，保险公司与波鑫公司签订《太平人寿山东分公司换租职场装修钢结构工程施工合同》，工程内容具体为钢梁制作安装、钢骨架轻型楼板制作安装、钢结构构件防锈、防火涂料刷涂、轻骨料混凝土浇筑、原钢筋混凝土梁局部拆除及修复等图纸和工程量清单所包含的所有钢结构施工作业，合同工期为2020年7月20日至2020年7月26日，合同价款为348996.61元，工程质量保修金为合同结算价3%。

2021年7月8日，保险公司（甲方）与波鑫公司（乙方）签订《结算协议书》，约定双方同意《太平人寿山东分公司换租职场装修钢结构工程》的最终结算价为人民币355406.58元；双方同意，除乙方未能履行合同规定的责任而发生质量保修金（或保修金或质保金）扣款外，从本结算协议书签订盖章生效之日起，乙方不得向甲方提出增减工程费用及额外索赔费用的要求。保险公司于2020年7月24日、2020年9月1日、2021年1月11日、2021年8月31日分别向波鑫公司转账104698.98元、69799.32元、122148.81元、48097.26元，共计344744.37元。

姚永超系波鑫公司职工。***与姚永超于微信上达成保险公司换租职场装修钢结构工程分包协议，姚永超已向***支付70000元。

经山东中联工程造价咨询有限公司评估鉴定，保险公司换租职场装修钢结构工程已完工部分工程造价为，分部分项工程费162269.49元、措施项目费2548.23元、规费9843.79元、税金14391.14元，共计189052.65元。鉴定内容：太平人寿山东分公司换租职场装修钢结构工程，主要施工内容是钢结构梁安装、临边支托角钢安装等。

另查明，姚永超与刘书聚、黄洪堂签订《太平人寿山东分公司换租职场装修钢结构工程分包合同》约定，工程内容及做法：第一阶段：钢结构质量问题整修不合格的接焊缝及防火涂料10000元。第二阶段：轻骨架混凝土浇筑，每平方380元（工程量共335平、共127300元）、原钢筋混凝土梁局部拆除及外运垃圾一项5000元，轻骨架混凝土浇筑连接缝封堵密封条一项3000元，轻骨架混凝土浇筑上细石混凝土找平层厚度五公分（每平为50元，共335平方合计共16750元），墙体拆除及恢复封堵及外运垃圾5000元。本项目总金额共167050元。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。本案中，***未提交相关证据证明其具备相应施工资质，故***与姚永超之间的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中姚永超对由***施工的大部分案涉工程已验收合格，并支付70000元部分工程款，仅少部分因质量问题而交由第三人刘书聚、黄洪堂予以修复，故***要求其支付剩余工程价款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。姚永超系波鑫公司职工，其与***达成分包协议的行为属职务行为，该法律后果应由波鑫公司承担，故应由波鑫公司向***支付剩余工程价款。

关于剩余工程价款。因***提交的双方微信聊天记录中无法确定案涉工程价款，且***提交的建设工程施工合同中未附有姚永超签字或者盖章，证据证明力不足，一审法院不予采纳。故一审法院依据山东中联工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，确定案涉工程价款共计189052.65元。该份鉴定报告中的鉴定工程范围并未包含姚永超委托第三人刘书聚、黄洪堂完成的工程范围，仅为***所完成的工程量，故一审法院对姚永超主张鉴定报告中的鉴定范围为全部工程，而并非仅包含***所完成的工程部分而不予支付剩余工程价款的抗辩不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，***应当承担姚永超因其施工不合格而请求第三人刘书聚、黄洪堂修复的10000元修复费用。扣除姚永超已经支付的70000元工程款，剩余工程价款为109052.65元。***主张波鑫公司支付逾期付款利息，自2020年12月22日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合法有据，一审法院予以支持。

保险公司已经依照合同约定向波鑫公司支付涉案工程价款，并依照合同及结算协议书的约定扣留质保金，保险公司已支付除质保金的全部工程款，故***请求保险公司对未付工程价款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、波鑫公司于判决生效之日起十日内支付***剩余工程价款109052.65元；二、波鑫公司于判决生效之日起十日内支付***利息（以109052.65元为基数，自2020年12月22日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2682元，减半收取1341元，由波鑫公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。波鑫公司在二审中提交以下证据：证据一、投标文件一份，拟证明法院委托的鉴定报告与波鑫公司招标文件中的工程量不符，也与波鑫公司与甲方结算的工程量不符。证据二、经保险公司同意，波鑫公司委托山东建大工程鉴定加固研究院出具的鉴定报告一份，拟证明***施工的工程质量不合格，且因***延期完工及质量不合格问题导致保险公司对波鑫公司进行罚款。

***对以上证据经质证称，对证据一真实性不予认可，也与本案无关，***在一审时已经提交波鑫公司与保险公司间的施工合同。同时***在微信上向姚永超发送的结算单，姚永超不认可，***才申请法院依法委托鉴定机构鉴定实际工程造价。对证据二真实性不予认可，系单方委托，同时从该份鉴定报告中可以看出***已经施工至钢结构安装完成，一审法院将***施工不合格的地方按照姚永超提供的证据已经扣除1万元修理费。且本案工程早已交付并实际使用。

保险公司经质证称，对证据一、二的真实性没有异议，保险公司已按照合同约定履行了合同义务，本案争议焦点与我方无关。

姚永超经质证称，对证据一、二真实性均没有异议，对证明目的也无异议。

以上事实由波鑫公司在二审中提交的证据及二审庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***与姚永超作为波鑫公司的工作人员之间形成的建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***已按照双方约定对涉案工程进行施工，且大部分工程已验收合格并交付使用，故***有权要求其支付已施工部分的工程价款。姚永超作为波鑫公司职工，其与***达成分包协议的行为属职务行为，该法律后果应由波鑫公司承担，故应由波鑫公司向***支付该部分工程价款。

关于波鑫公司尚欠工程价款的数额问题。因双方对于***施工部分的工程价款无法达成一致，一审法院依法委托山东中联工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，确定案涉工程价款共计189052.65元。经审查，该份司法鉴定意见，系经***、波鑫公司、姚永超认可有鉴定资质的鉴定机构经现场勘验、专业核算后出具的，鉴定程序合法，且具有专业性、客观性、关联性，有较强的证明力，应予采信。波鑫公司主张该鉴定意见程序错误、事实认定错误，但未提交证据证明，本院不予采信。鉴定意见中的鉴定工程范围并未包含姚永超委托第三人刘书聚、黄洪堂完成的工程范围，仅为***所完成的工程量，故一审法院对姚永超主张鉴定报告中的鉴定范围超出***施工范围的抗辩不予采纳，并无不当。在扣除***施工不合格部分由刘书聚、黄洪堂修复的10000元修复费用，以及姚永超已经支付的70000元工程款后，对于剩余工程价款109052.65元及相应逾期付款利息，一审法院予以支持，亦无不当。

综上所述，波鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2682元，由山东波鑫建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏希贵

二〇二二年四月一日

法官助理　王金鹏

书 记 员　杨　娟