新疆三友工程建设有限公司、新疆中昆物流有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2022）新32民初8号 原告：新疆三友工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市延安南路42号天润世纪大厦1**1202室（42区1丘42栋），统一社会信用代码91652301689558775F。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆红***事务所律师。 被告：新疆中昆物流有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市北京东路94号昆鹏大厦2楼，统一社会信用代码91653201MA77P02G6F。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，广东宝城（**）律师事务所律师。 被告：新疆恒通物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市315国道251号，统一社会信用代码91653201MA781RJC50。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆玉都律师事务所律师。 原告新疆三友工程建设有限公司（以下简称三友公司）与被告和***物流有限公司（以下简称恒通公司）、新疆中昆物流有限责任公司（以下简称中昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，原一审原告新疆富友建筑安装工程有限责任公司（以下简称富友公司）、中昆公司均不服本院（2020）新32民初5号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。该院于2022年2月15日作出（2022）新民终15-2号民事裁定书，以新疆富友建筑安装工程有限责任公司在一审判决前已被核准注销，该公司自注销时起已不具备诉讼主体资格，应当由相关适格的主体**公司的诉讼地位为由，撤销一审判决，将本案发回本院重审。本院于2022年4月20日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2022年5月23日公开开庭审理了本案。原告三友公司的委托诉讼代理人***，被告恒通公司的委托诉讼代理人***，被告中昆公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院重审期间，被告中昆公司于2022年5月18日向本院提交书面申请，申请撤回对三友公司的反诉。 三友公司在本院重审期间变更诉讼请求，请求：1．判令解除富友公司与中昆公司签订的《工程施工合作协议》；2．判令中昆公司向三友公司支付工程款51，432，243.33元及利息，利息以中国人民银行同期贷款利率，以51，432，243.33元为准自2019年6月5日暂计至2022年5月23日（1084天）6，136，152.36元；3．判令中昆公司向三友公司支付以51，432，243.33元为准自2022年5月23日至实际支付之日止的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4．判令恒通公司对上述第2项诉讼请求承担连带给付保证责任；5．本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年7月1日，富友公司与中昆公司签订《工程施工合作协议书》，协议书约定：工程名称为中昆物流园钢材市场，工程地点为和田市中昆物流园，建筑面积为15，000平方米，工程内容为承包方应按照发包方确定的图纸内容或要求完成所有工程量施工达到竣工验收合格，承包方式为包工包料，工程付款方式为工程完成竣工验收合格后，发包方接到承包方竣工决算书30日内审核完毕并支付至工程决算总价的95％，余款为质保金。协议签订后，富友公司按照协议施工，但是中昆公司、恒通公司一直未履行支付相应工程款的义务。截至2019年6月5日，三友公司完成案涉项目土方挖运及回填、建房、临时道路等工程总产值62，775，251.41元。富友公司、中昆公司、恒通公司分别于2018年12月14日，2019年4月12日就解决人工工资及工程款给付等问题进行探讨并形成会议纪要，其中恒通公司承诺对工程款给付承担连带保证（其中约定：2019年6月30日前恒通公司承诺和中昆公司负责支付至90％工程款，欠恒通公司的材料款抵工程款结算，竣工验收合格后30日内支付至工程总造价的95％）。中昆公司、恒通公司在此过程中仅支付工程款8，450，000元。富友公司于2019年5月8日、6月10日交付案涉北区、南区的钥匙，并完成了案涉工程验收（业主于2019年6月5日起已经进入使用），中昆公司已经签收案涉工程决算书、测绘图等竣工资料。经决算中昆公司、恒通公司欠付富友公司工程款共计51，432，243.33元（已扣除应当由恒通公司支付给豪钻公司的土方工程款2，079，000元）。 中昆公司辩称，1．三友公司是富友公司的股东，其代表富友公司主张债权没有任何法律上的依据。2．案涉工程分房屋建筑和土石方工程两部分，我公司对鉴定机构房屋建筑部分鉴定结论中的无争议项11，189，572.58元没有异议，对有争议的1，795，811.67元有异议，应当予以驳回。3．三友公司主张4000万元的土方工程款，缺乏事实依据，应当予以驳回。双方签订的合作协议中约定的施工范围是地上一层及地上二层房屋，没有关于土方由富友公司施工的内容。原一审庭审中富友公司并未提交土方工程施工合同、施工资料、竣工验收资料、保修资料等证据。富友公司唯一提供了一份2019年1月28日有我公司员工***签字的《情况说明》，证明案涉场地土地平整土方工程中的27万土方应当扣除的事实。土方量属于经济签证的范围，经济签证必须要有我公司加盖印章。而且协议中约定的我方施工代表是***，并非***，***无权就土方工程量等的问题进行签字确认。而且上述《情况说明》是***受到威胁的情况下被迫签字的，而且当时也报警了。我们提供了出警情况说明，上述事实与证人***的证言相吻合。上述《情况说明》没有证明力。案涉土方工程是由新疆昆仑工程建设有限公司（以下简昆仑公司）施工。庭审中我们提交了与昆仑公司签订的《土方施工意向协议书》，且我公司就土方工程已向昆仑公司支付了25，280，000元工程款。富友公司的土方工程范围是7.4万平方米，也就是74，936.7平方米（对应112亩）减去豪钻公司施工的土方工程部分才是富友公司有可能施工的土方工程施工的范围。原一审中法院依职权向昆仑公司调取证据，昆仑公司出具的《回函》中说明，当时土方施工中的74，936.7平方米是昆仑公司的甩项。 恒通公司辩称，因富友公司签订合同后，没有按照合同的约定，履行建设施工的义务，而是将整个工程转包给了***、***二人。2．富友公司主张的诉讼请求和恒通公司没有关系，因为恒通公司不是合同的相对方。3．富友公司有虚假诉讼的嫌疑，其不可能在总工期40天之内完成如此大的土方和房屋建设工程，富友公司没有提出证据证明其主张的土方工程施工事实。4．恒通公司当时的工作人员***未经法定代表人及公司授权，也没有股东会的决议，其无权做出对外担保，富友公司要求恒通公司承担连带保证责任，没有事实及法律依据，应予以驳回。 三友公司为证明其主张，提供如下证据。 第一组证据：2020年12月22日昌吉日报公告报纸，2021年2月7日昌吉市行政审执局准予注销登记通知书，2021年3月30日昌吉市税务局清税证明，报纸（公告时间，内容）。拟证明：原一审原告富友公司按照昌吉州监督管理局的要求与三友公司合并，并将富友公司注销并进行公告，确定富友公司与三友公司合并后，原富有公司的债权债务由三友公司**，2021年2月7日准予注销富友公司，2021年3月30日完成税务清查。 中昆公司质证认为，对该组证据的真实性予以认可，关联性不予认可，对证明目的不认可。该证据不代表三友公司有原告的资格，三友公司是富友公司的股东，三友公司不能代表富友公司进行诉讼。 恒通公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据的证明目的没有异议。 本院认证认为，对该组证据的真实性、合法性被告均未提出异议，本院予以确认，对该组证据的关联性本院予以认可，对富友公司于2021年2月7日因与三友公司合并而注销的事实予以确认。 第二组证据：1.2019年1月28日的《情况说明》一份；2．土方工程施工现场图片一组（十二张）。《情况说明》拟证明：前期施工管理的土地平整已由富友公司基本完成，并进行二次场地平整施工，剩余的土方27万立方米交由其他公司完成的事实；现场图片拟证明：富友公司提供大量的机械设备拉运、平整土地，印证富友公司前期挖填土方的情况。 中昆公司质证认为，对该组证据的合法性、真实性、关联性均不予认可，对***在《情况说明》上的签字不予认可，***单方面的签字对中昆公司没有效力。***当庭质证对《情况说明》上其签字予以认可，但对《情况说明》的内容表示不知情。 恒通公司质证认为，合法性、真实性、关联性均不予认可，认为富友公司提供的《情况说明》、图片均不能证明土方工程为富友公司施工的事实。 本院认证认为，***本人对《情况说明》上其签字予以认可，本院对情况说明真实性、合法性予以认可，对证明目的结合其他在案证据在本院认为部分予以评判；由于图片无法客观的反映所拍摄的场地、时间、人物身份等，无法证实与本案的关联性，对土方工程施工现场图片的真实性、关联性不予认可，对证明目的不予确认。 第三组证据：1．《结算书》三份，拟证明：富友公司委托北京天大中院建设招标工程有限咨询公司做出了《结算书》，富友公司实施的钢材市场南区建设工程结算总价为9，272，224.04元、北区建设工程结算总价为13，770，461.75元，合计土方工程价款39，732，565.62元；2．《技术报告书》两份，拟证明：富友委托新疆金文测绘工程有限公司对土方现场的原始地形地貌做出测绘、打出了坐标点并进行了土方量的统计；3．《土石方计算图》两份，拟证明：挖方和填方的总量。 中昆公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据全部为富友公司单方面委托的机构作出的报告，富友公司没有和中昆公司进行核实。 恒通公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证认为，由于该组证据均为富友公司单方委托相关机构出具的鉴定结论，且没有中昆公司、恒通公司的参与和认可，对该组证据的关联性不予认可，对证明目的不予确认。 第四组证据：文件送达签收和文件送达签收本各一页，拟证明：富友公司向中昆公司送达了结算书、测绘书、测绘图等资料，签收人为***、**。 中昆公司质证认为，送达签收的文件均为复印件，且中昆公司没有叫***、**的员工，该二人没有权利代替中昆公司签收材料，不予认可。 恒通公司质证认为，不予发表质证意见。 本院认证认为，因无法确认签收单所记载材料的具体内容，以及签收人员的真实身份，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，对证明目的不予确认。 第五组证据：1．情况证明报告一份；2．验收意见表一份；3．申请报告一份；4．商铺钥匙收条两份；5．案涉建筑物投入使用的照片一组。拟证明：商铺钥匙全部交给恒通公司，案涉工程已经于2019年6月5日投入使用，应视为建设工程验收合格。 中昆公司质证认为，对情况证明的真实性不予认可，竣工验收表没有初验手续，对钥匙收条及建设工程照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，富友公司单方撤场，也不予认可建设工程已经投入使用的事实。 恒通公司质证认为，对收到全部商铺钥匙的收条和投入使用的照片予以认可，但对情况证明报告、验收意见表、申请报告均不予认可，与恒通公司没有关联性。 本院认证认为，由于情况证明报告仅有监理单位印章，验收意见表系富友公司单方确认，申请报告仅是恒通公司单方申请，最终也未答复，图片无法客观真实反映拍摄时间、地点等信息，故对上述四份证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，由于恒通公司对收取商铺并投入使用的问题予以认可，本院对两份商铺钥匙收条的真实性、合法性、关联性予以认可，对接案涉工程自2019年6月5日已经投入使用的事实予以确认。 第六组证据：1.2019年4月12日《会议纪要》一份；2.2019年3月27日《致函》一份；3.2018年12月14日《***》一份。拟证明：会议纪要明确恒通公司对中昆公司欠付的工程款愿意承担连带支付责任，在致函中明确钢材市场工程建设是由恒通公司负责并主导。 中昆公司质证认为，对该组证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。 恒通公司质证认为，会议纪要载明的会议确实召开了，中昆公司没有签字，恒通公司只有***的签字，但是***没有决策权，恒通公司不应该承担支付工程款的连带责任，对致函和***均不予认可。 本院认证认为，由于《致函》仅是恒通公司单方**，并未经过中昆公司的认可，《***》并未载明三方公司要承担的具体责任，对上述两份证据的关联性不予认可，对证明目的不予确认。2019年4月12日《会议纪要》中没有三方公司印章，没有中昆公司负责人签字，对该份证据的证明力，结合在案其他证据在本院认为部分予以评判。 第七组证据：2020年1月3日中昆公司向和田地区质量检测中心提出的《申请》和***号变更详细说明各一份，拟证明：案涉工程至2020年1月设计图纸上的工程名称、栋号、北区监理名称均有变化需要重新做资料，也证实了中昆公司收到富友公司报送的施工资料包括实验报告等事实。 中昆公司质证认为，对该组证据的来源有异议，对证明事项不予认可。 恒通公司质证认为，与恒通公司没有关联性而不予认可。 本院认证认为，《申请》和详细说明是中昆公司向案外人提交的，仅凭该证据并不能直接确认中昆公司已收到施工资料的事实，对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，对证明目的不予确认。 中昆公司为反驳三友公司主张，提供如下证据。 第一组证据：1.2018年7月1日中昆公司与富友公司签订的《工程施工合作协议》；2.2017年10月8日中昆公司与昆仑公司签订的《土方施工意向协议》、施工各区块角点图、《和田中昆国际物流港建设项目施工组织设计、竣工结算书、影像资料》；3．中昆公司向昆仑公司支付土方平整工程的记账凭证、支票头、结算业务凭证、借条、收据、付款申请等资料十三份，拟证明：中昆公司向昆仑公司支付土方平整的工程款合计2，528.1万元；4．昆仑公司于2018年2月12日出具的《关于已完土方工程量报告》，证明昆仑公司对案涉土方工程施工并向中昆公司汇报完成土方工程量的事实。以上证据拟证明：《工程施工合作协议》中没有约定包含土方施工工程，土方工程不是富友公司施工，而是昆仑公司施工完成。 三友公司质证认为，对《工程施工合作协议》无异议，对其他证据，由于中昆国际物流港建设项目不涉及本案的土地和工程，故不能证明和中昆物流园钢材市场具有关联性，2017年10月8日中昆公司与昆仑公司签订的《土方施工意向协议》时，钢材市场没有立项和建设，对中昆公司提供的与昆仑公司之间的土方支付材料、报告等均认为与富友公司回填、开挖等土方工程等没有关联性。 恒通公司质证认为，对该组证据予以认可。 本院认证认为，因中昆公司和三友公司对中昆公司与富友公司签订的《工程施工合作协议》均无异议，对该证据的真实性、合法性以及关联性予以认可，中昆公司与昆仑公司之间签订的合同及其他施工、支付凭证材料的关联性及中昆公司的证明目的，结合在案其他证据在本院认为部分予以评判。 第二组证据：2019年12月中昆公司委托新疆邦利工程项目管理咨询有限公司出具的中昆物流园钢材市场《工程造价审核报告》，审核结果中昆物流园钢材市场结算审定金额为13，293，276.94元，拟证明：富友公司施工的中昆物流园钢材市场审定金额为13，293，276.94元。 三友公司质证认为，《工程造价审核报告》系单方委托鉴定，富友公司没有签收，也不予认可审计结算的数额。 恒通公司质证认为，对该组证据予以认可。 本院认证认为，该造价审核报告系中昆公司单方委托而形成，对关联性不予认可，对证明目的不予确认。 第三组证据：1.2018年2月13日支票头一张，拟证明：中昆公司向富友公司预付1，778，000元工程款的事实；2.2018年12月27日支票头一张，拟证明：中昆公司向富友公司付800，000元农民工工资的事实；3.2019年2月3日收条三份，拟证明：中昆公司代富友公司发工资115，000元的事实；4.2020年1月21日、23日收据和转账凭证各一份，拟证明：中昆公司向富友公司支付50，000元工程款的事实；5．中昆公司支付电费的单据5张，拟证明：中昆公司为富友公司垫付电费合计69，653.08元；6.2020年1月20日收款收据一张，拟证明：中昆公司支付富友公司670，000元工程款的事实，以上合计中昆公司已支付富友公司3，482，653.08元工程款的事实。 三友公司质证认为，2018年2月13日的支票不予认可，理由为2018年2月13日钢材市场建设工程尚未签订任何协议，1，778，000元不可能为预付的工程款且支票载明为借款，对该组证据的其余五份证据和数额合计1，704，653.08元均予以认可，并同意从应付的工程款中扣除。 恒通公司质证认为，对该组证据予以认可。 本院认证认为，对中昆公司支付富友公司1，704，653.08元工程款的事实予以确认，对2018年2月13日预付1，778，000元支票头的关联性结合在案其他证据在本院认为部分予以评判。 第四组证据：1．派出所情况说明一份；2．出警记录一份，拟证明：***是在被迫的情况下签署了《情况说明》。 三友公司质证认为，派出所的情况说明应当附有出警的询问笔录记录，出警记录也没有记载有谁胁迫谁的情况，因此对关联性不予认可。 恒通公司质证认为，对该组证据予以认可。 本院认证认为，派出所情况说明、出警记录均没有载明***受胁迫一事，对该组证据的真实性、合法性予以认可，对证明目的不予确认。 恒通公司为反驳三友公司的主张，提供如下证据： 1.2018年7月1日中昆公司和富友公司签订《工程施工合作协议》，拟证明：双方之间约定的是建设工程，没有约定土方工程。2．《关于发放农民工工资的报告》，拟证明：在富友公司打工的农民工没有拿到工资，在吉亚乡政府和派出所的协调下，恒通公司同意先垫付农民工工资600，000元，此款项应在恒通公司和中昆公司结算时进行扣除，富友公司和恒通公司之间没有债权债务关系。3．恒通公司章程第五十条第三款、第六十三条第三款，证明恒通公司股东不能对外进行担保，除非经过股东会研究决定，***个人签字，对恒通公司没有效力。 三友公司质证认为，对恒通公司提供的《工程施工合作协议》无异议；对《关于发放农民工工资的报告》的真实性、合法性、关联性予以认可，对报告的证明事项不予认可；对恒通公司的公司章程真实性无异议，对章程的关联性和合法性不予认可，因为章程仅是针对公司的股东的规定，对外不发生效力，不能对抗第三人。 中昆公司质证认为，对《工程施工合作协议》无异议，对其他证据未发表质证意见。 本院认证认为，对施工协议的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的予以确认。《关于发放农民工工资的报告》，的合法性、真实性及关联性予以认可；对公司章程的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的结合在案证据在本院认为部分予以评判。 原一审富友公司申请***、***、***、***四名证人出庭，拟证明：中昆公司的钢材市场建设前期的土石方工程系富友公司实际施工完成的事实。 证人***（系富友公司在中昆公司钢材市场工地的施工代表）**：当时中昆公司钢材市场工地有个砂石采料场，靠近河边的地方需要填平，高度相差十几米，需要我们去其他地方拉土方填平才可以在上面施工，是中昆公司驻钢材市场工地的代表***安排富友公司推的土方。 证人***（系中昆公司在中昆公司钢材市场工地的施工代表）**：我作为中昆公司工地代表，钢材市场工地一开工就进入了工地，工地上有个砂石料场，是大坑、沙包，中昆公司和富友公司签订的工程施工合同协议不包含土方工程，土方工程是单独的，富友公司参与了土方工程的填坑，沙石料场和沙包平整是富友公司干的。我还参与了富友公司于2018年1月份和中昆公司签订的红枣基地土地平整合同，对中昆公司是否支付了红枣基地平整合同的工程款不清楚。 证人***（原恒通公司副经理）**：恒通公司要回填工地上的一个坑，富友公司阻碍新疆豪钻商贸有限公司（以下简称豪钻公司）施工，称不结清工程款就不让豪钻公司动工，签了一个《情况说明》就让干活了，27万立方米土方回填是豪钻公司干的，地面建筑物施工一半的时候豪钻公司才开始回填的土方，之前是谁干的我不知道，***不是在现场签的字，***的签字是否受到威胁我不清楚，***签字是我本人签署。 证人***（湖南新茂建设有限公司项目副经理）**：我是代表湖南新茂建设有限公司（以下简称湖南新茂公司）在中昆公司的钢材市场建设工程的现场管理人，湖南新茂公司共承建了中昆公司钢材市场的4栋建筑物，其余9栋都是富友公司承建的，我知道***在负责土石方的施工，进钢材市场的左手（南区）的土沙包是***负责推平的，我们湖南新茂公司没有干土石方工程平整工程，我们公司承建的4栋楼的土石方也是***负责干的，我只知道土石方是***施工的，具体工程量不清楚。 三友公司对四个证人证言质证认为，对证人证言的真实性、合法性及关联性均予以认可，对证人***的证言中所**的不签订情况说明就不让施工部分的证词不予认可。 中昆公司对***、***、***的证人证言质证认为，证人证言均不予认可，三人的证言不能有效证明富友公司是否对钢材市场土石方工程施工的事实，也无法证明土石方的工程量，对***的证言予以认可。 恒通公司质证认为，对全部证人证言质证均不予认可，证人证言均不能证明富友公司是否对钢材市场进行了土石方的施工情况，因没有恒通公司的授权，对***签字也不予认可。 本院认证认为，对证人证言的合法性予认可，对证人证言的真实性、关联性以及证人证言的证明目的结合在案其他证据在本院认为部分予以评判。 为查清土方工程施工情况，本院依职权以及依中昆公司的申请调取证据如下： 第一组证据：1.2020年10月13日昆仑公司向我院出具的《回复函》；2．昆仑公司和田分公司第二项目部场平边界及坐标图，拟证明：中昆物流钢材市场约500亩土地平整项目包含在中昆国际物流港建设项目土方平整工程之内，钢材市场土方平整项目昆仑公司有部分未施工完成（约74，936.7平方米），因钢材市场约100亩土地内有一家砂石料场未搬迁，阻碍了施工的事实。 三友公司质证认为，该组证据的内容不能反映施工的工程为土方工程，不予认可。 中昆公司质证认为，对该组证据的合法性、真实性、关联性均予以认可。 恒通公司质证认为，对该组证据的合法性、真实性、关联性均予以认可。 本院认证认为，对该组证据的真实性、合法性予以认可，对昆仑公司未完成约74，936.7平方米范围土方工程的事实予以确认，对富友公司施工相关问题结合在案其他证据在本院认为部分予以评判。 第二组证据：1.2019年1月17日恒通公司与豪钻公司签订的《土方工程施工合同》；2．土石方回填报验申请表。中昆公司申请调取该组证据拟证明：豪钻公司施工的土石方工程包含在了昆仑公司回函中所提到的79，000平方米之内。 三友公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，对豪钻公司的270，000立方米的工程量没有异议，***的签字也说明豪钻公司的270，000立方米的工程量已经完成。 中昆公司质证认为，对该组证据的合法性、真实性、关联性均予以认可。 恒通公司质证认为，对该组证据的合法性、真实性、关联性均予以认可。 本院认证认为，各方当事人对该组证据的真实性无异议，本院予以确认，对豪钻公司的270，000立方米的工程量已经完成的事实予以确认，对中昆公司的证明目的，结合在案其他证据在本院认为部分予以评判。 经富友公司、中昆公司、恒通公司同意，本院原一审决定将案涉富友公司主张，由其施工的土方工程和建造工程委托第三方进行了鉴定，三方共同参与并随机选择了具有相关鉴定资质的新疆正衡工程造价咨询有限公司（以下简称正衡公司）对有争议的案涉土方工程和地上建筑物工程进行了鉴定，正衡公司2020年12月出具了鉴定意见的初稿。鉴定意见初稿送达富友公司、中昆公司、恒通公司后三方均提出了异议，鉴定机构又进行了现场实地勘察并征求了富友公司、中昆公司、恒通公司以及富友公司、中昆公司申请的专家证人的意见，于2021年3月、6月出具了鉴定意见的终稿，最终鉴定结论：鉴定方鉴定工程总造价为27，027，093.16元，其中商铺房屋建筑工程无争议项共计11，189，572.58元（不含施工方税金）以及有争议项工程造价1，795，811.67元，有争议工程范围土方平整、临时道路、临时签证工程总造价为14，041，708.91元。 三友公司对鉴定意见质证认为，鉴定公司第二次出具的鉴定意见书与第一次的鉴定意见书中的工程量出现大幅减少没有依据；土方工程量中填方工程量为夯实后方量，不计回填费用错误，料场区填方量和挖方量出现极大差距，鉴定报告未将围墙外的挖方计入错误；有争议项和无争议项没有结论的报告无法使用，综上认为鉴定意见不应被采纳。 中昆公司对鉴定意见质证认为，鉴定机构针对案涉的9栋商铺建筑物存在不应计入而计入、重复计算、多计工程量、管件、应急灯电缆等单价偏高等，均需要调整；针对土方工程认为各方当事人之间未对鉴定范围达成一致意见，没有可供鉴定的材料，所涉签证单、临时签证单均未获监理单位、建设单位批准或签字，故土方工程不应计入造价。 恒通公司对鉴定意见终稿质证认为，鉴定机构所依据的证据材料系富友公司单方提供，无法证实证据的真实性；实际的施工范围没有确认清楚，也没有证据能够证明案涉土方工程范围，因此鉴定机构的终稿鉴定意见不应采纳。 本院认证认为，该鉴定结论经三方当事人一致同意后由本院委托第三方进行的专业鉴定意见，鉴定机构资质符合法律规定，鉴定依据的材料各方当事人提交并经过质证后作为依据的，若当事人因自身原因未提交证据，应承担举证不能的后果，故对鉴定意见的真实性、合法性及关联性予以认可，对证明内容结合在案其他证据在本院认为部分予以评判。 本院对各方当事人争议的事实认定如下：富友公司于2009年5月22日在昌吉市市场监督管理局登记成立，2017年4月17日股权变更为三友公司持100％股份。 中昆公司于2017年10月19日在和田市市场监督管理局登记成立，注册资本6000万元。当前股东为新疆雅天华昌商贸有限公司、新疆****投资管理有限责任公司、新疆京渝天华房地产开发有限公司。2018年7月，***任中昆公司工程部经理。 恒通公司于2018年7月23日在和田市市场监督管理局登记成立，注册资本6000万元，企业类型为其他有限责任公司，当前股东为新疆****投资管理有限责任公司、和**都宾馆有限公司。2018年8月4日、17日恒通公司召开两次会议研究决定***为恒通公司副总经理（常务总负责）。 2018年7月1日，中昆公司作为发包方与承包方富友公司签订了《工程施工合作协议》，约定工程名称为中昆物流园钢材市场，地点在和田市中昆物流园，建筑面积约15，000平方米，承包方式为包工包料，约定开工日期为2018年7月1日，竣工日期为2018年8月9日。发包方中昆公司委派***为发包方驻工地代表，承包方富友公司委派***为承包方驻工地代表，双方还约定了结算方式、工程款付款方式和其他说明。 2019年1月17日恒通公司与豪钻公司签订的《土方工程施工合同》，由豪钻公司负责回填钢材市场靠近玉龙喀什河道处地面回填作业，经核算豪钻公司共计回填270，000立方米，按照合同约定应由恒通公司支付豪钻公司土方回填工程款2，079，000元。 2019年4月12日，***在载明“新疆中昆物流有限责任公司无力支付，为了不影响市政府规范，加快和***物流搬迁工作，和***物流有限公司承诺对工程款负连带责任”的《会议纪要》上签字确认。 2019年6月5日中昆物流园钢材市场投入使用，该钢材市场的地面建筑物共计13栋，其中富友公司负责承建9栋，案外人湖南新茂公司承建4栋。2021年5月31日中昆公司向和田市不动产登记机关办理并取得了13栋建筑物的所有权证。 2020年6月30日，富友公司、中昆公司经核对后确认中昆公司共计向富友公司支付民工工资、电费等共计1，704，653.08元，恒通公司向富友公司支付民工工资和材料款等共计7，559，355元。 因富友公司、中昆公司、恒通公司对富友公司承建的9栋建筑物及主张的富友公司土方工程的造价均未达成一致意见，本院依法委托新疆正衡工程造价咨询有限公司进行了鉴定，9栋建筑物及土方工程的造价最终鉴定结论为：案涉工程总造价为27，027，093.16元，其中商铺房屋建筑工程无争议项共计11，189，572.58元（不含施工方税金）以及有争议项工程造价1，795，811.67元，有争议工程范围土方平整、临时道路、临时签证工程总造价为14，041，708.91元。 富友公司于2021年2月7日因与三友公司合并而注销。恒通公司《公司章程》第六十三条规定“公司可以向其他企业投资或者为他人提供担保，并由股东会决议”。 另查明，本院应原一审原告富友公司的申请，于2020年9月5日依法对案涉的中昆物流园钢材市场所在的约500亩土地进行了***全。 本院认为，该案争议焦点为：1．三友公司是否为**富友公司诉讼地位的适格主体；2．案涉建设工程施工合同是否应当解除；3．本案应付工程款及利息如何认定；4．本案中恒通公司是否应当承担连带付款责任。 本案系民法典颁布以前发生的法律事实引起的民事纠纷，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于三友公司是否为**富友公司诉讼地位的适格主体的问题。三友公司系富友公司注销前的唯一股东，富友公司于2021年2月7日因与三友公司合并而注销。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司**”的规定，富友公司的债权债务应当由合并后的公司即三友公司**，故本案中三友公司作为原告主张权利，诉讼主体适格。 关于案涉建设工程施工合同是否应当解除的问题。富友公司、中昆公司签订的《工程施工合作协议》，系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，故合法有效。三友公司在本案中未对上述协议提出异议，并请求解除上述协议。在本院2022年5月23日的庭审中，中昆公司也明确表示同意解除双方于2018年7月1日签订的《工程施工合作协议》，对此本院予以确认。 关于应付工程款及利息的问题。中昆公司、恒通公司对富友公司在中昆物流园钢材市场承建9栋建筑物的事实无异议，因中昆公司与富友公司对9栋建筑物的工程价款没有约定，双方后期也未达成一致的结算意见，故中昆公司、富友公司、恒通公司同意本院委托的正衡公司出具的中昆物流园钢材市场9栋建筑物工程总造价应当作为富友公司应得的工程款。对建筑工程造价中，三友公司、中昆公司对鉴定机构房屋建筑部分鉴定结论中的无争议项11，189，572.58元没有异议，本院予以确认。 对建筑中工程中有争议的部分，本院分析及认定如下： 房屋建筑部分中有争议的1，795，811.67元中：1．关于平整场地造价18，651.72元；由于三友公司仅口头**施工区已经过强夯处理，但并未向鉴定机构提交平整场地相关资料，故本院不予认可，对鉴定机构该部分的造价意见不予采纳；2．关于现浇板造价855，916.05元；中昆公司虽主张部分现浇板按平板计价，但未提交证据或依据证实自己的主张，鉴定机构关于现浇板费用应予以采纳的依据充分，本院予以采纳；3．关于窗、雨棚、铝合金门造价651，122.09元；由于三友公司主张应按照其单方报送价计价，但是由于其适用的窗、雨棚、铝合金门结算价未获得建设方的批准，也未提交相关发票，采用信息加调整差价也符合双方合同约定，故本院对鉴定机构的造价意见予以采纳；4．关于甲供铝合金门造价173，202.05元；由于铝合金门已经在案涉工程中安装并使用，而建设方无论在鉴定过程中还是在庭审中均没有提交证据证实22#商铺、23#商铺、24#商铺的铝合金门系其提供的事实，故本院对鉴定机构的造价意见予以采纳。综合上述费用，针对房屋建筑有争议的造价中，本院对1，777，159.95元予以认定。加上无争议的11，189，572.58元，案涉工程房屋建筑部分的工程造价应认定为12，966，732.53元。 关于土方工程是否由富友公司施工的以及土方工程价款如何确认的问题。三友公司主张案涉工程土方工程由富友公司完成，并提供如下证据：1．***、***、***三人签字确认的《情况说明》，其内容载明“土方工程总承包单位为富友公司，前期总承包已基本场地平整，按照甲方要求进行二次场地平整施工（降低南北区，回填至西侧）”，***作为中昆公司的工程部经理，***作为恒通公司的副经理，二人在《情况说明》上签字确认；2．作为中昆公司在中昆物流园钢材市场工地上代表***关于“土方工程是单独的，富友公司参与了土方工程的填坑，沙石料场和沙包是富友公司干的”的证词；3．在中昆物流园钢材市场施工的湖南新茂公司工地现场管理人***关于“***在负责土石方的施工，进钢材市场的左手（南区）的土沙包是***负责推平的，我们湖南新茂公司承建的四栋楼的土石方也是***负责干的”的证词；4．富友公司向鉴定机构提交的照片及签证材料。但是，双方签订的施工合同中所约定的内容并不包括土方工程，双方关于土方工程没有任何约定，上述证据均系间接证据，富有公司向鉴定机构提交的鉴定材料并未经过中昆公司的确认或认可，在三友公司并没有提交关于富友公司实际施工过程中形成的资料及凭证等直接证据的情况下，仅凭一张《情况说明》、两名证人证词及其单方制作的鉴定材料，无法确认富友公司对案涉工程的全部土方工程进行施工的事实。本案中，中昆公司为了抗辩三友公司关于土方工程的主张，提供了其与昆仑公司签订的《土方施工意向协议》、施工各区块角点图、昆仑公司《和田中昆国际物流港建设项目施工组织设计、竣工结算书、影像资料》、中昆公司向新疆昆仑公司支付土方平整工程的记账凭证、支票头、结算业务凭证、借条、收据、付款申请等资料十三份、2018年2月12日新疆昆仑公司出具的《关于已完土方工程量报告》等证据，本院为核实上述证据，依职权向昆仑公司发函并询问相关问题，昆仑公司于2020年10月13日出具的《回复函》中明确案涉中昆物流园钢材市场约500亩土地平整项目也包含在其施工范围内，其中有74，936.7平方米部分系其未完成土方工程的事实。在案无相反证据可以推翻上述证据的情况下，本院对2017年10月昆仑公司承接中昆公司发包的中昆国际物流港建设项目，即对包括中昆物流园钢材市场在内的大量原始沙漠沙包等进行土地平整作业，并因中昆物流园钢材市场原始地貌内曾有一座砂石料场因未进行搬迁，昆仑公司未对砂石料场及周围的土地进行平整作业未完成部分面积为74，936.7平方米的事实予以确认。另外，对豪钻公司完成的270，000立方米回填的土方工程量，三友公司、中昆公司均无异议，本院亦予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”由于本案中中昆公司为反驳三友公司关于土方工程款的主张所提供的证据强于三友公司的证据，结合在案证据无法精确确认昆仑公司未施工完毕的74，936.7平方米范围内的土方工程所对应的实际工程量，就案涉钢材市场土方工程，也无法确认除昆仑公司及豪钻公司施工部分之外是否存在工程量以及是否由富友公司施工的问题。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，三友公司应承担举证不能的不利后果，本院对三友公司关于土方工程款的主张不予支持。 关于中昆公司已付工程款问题。二审中，三友公司对中昆公司向富友公司支付民工工资、电费等共计1，704，653.08元以及恒通公司就案涉工程向富友公司支付民工工资和材料款等共计7，559，355元的事实予以认可，本院予以确认。关于2018年2月13日中昆公司支付的1，778，000元，2018年2月13日对钢材市场建设工程尚未签订协议，1，778，000元支票载明为借款，虽然富友公司已出具了2，000，000元的收据并庭审中也明确认可已收到该笔款项，但主张该笔款项支付时间在签订施工合同之前，因此对该笔款项与本案的关联性不予认可，庭审中三友公司意见与富友公司的意见一致。本院认为，支付该笔欠款时双方尚未签订合同，案涉合同中也没有关于支付预付款的相关约定，支票载明是借款，收据与支付款项数额不一致，该笔款项与本案工程款的关联性无法认定，故对中昆公司已付工程款1，778，000元的主张不予支持。据此，就案涉工程，富友公司已领取的工程款共计9，264，008.08元。综上，本案中，中昆公司应付工程款为12，966，732.53元，已付工程款为9，264，008.08元（中昆支付1，704，653.08元，恒通支付7，559，355元），尚欠3，702，724.45元。 关于富友公司主张的欠付工程款利息应否支持以及应从何时起算的问题。案涉工程已经投入使用，中昆公司应及时支付工程款，但其尚欠3，702，724.45元未支付，构成违约。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案应由中昆公司向富友公司按照欠付的3，702，724.45元工程款支付利息至全部工程款支付完毕。又依照前述《解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，富友公司承建中昆物流园钢材市场建筑物的钥匙已于2019年6月5日实际交付并投入使用，故前述工程款的利息应从实际交付的2019年6月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75％暂计至2022年5月22日（共计1083天），计算金额为521，855.89元，剩余利息自2022年5月23日起以欠付工程款3，702，724.45元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。 关于本案中恒通公司是否应当对工程款承担连带责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”；第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”本案中，***作为恒通公司副总经理，在2019年4月12日的《会议纪要》上签字确认，以此承诺恒通公司对中昆公司应付工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国担保法》第十五条“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定的，可以补正。”的规定，保证合同是在保证人与债权人之间订立的合同，合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认；被担保主债权，即保证合同标的，应当是特定化、数额可以确定、已经成立并合法有效的债权，即在担保人与债权人之间对被担保的主债权数额也必须达成合意，在保证合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以予以补正。但是本案中，《会议纪要》并不具备保证合同的成立要件。案涉工程交付时间是2019年6月5日，***代表恒通公司作出承诺时，富友公司与中昆公司就案涉工程并未进行最终结算，中昆公司欠付工程款数额尚不明确。由于***所签署的《会议纪要》欠缺主债权的数额、债务人履行债务的期限等保证合同成立的必要要素，而且双方至今都没有对上述欠缺内容进行补正，故案涉保证合同不成立。故三友公司根据《会议纪要》主张恒通公司对中昆公司欠付工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，三友公司的部分诉讼请求成立，应予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百七十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，拟判决如下： 一、确认新疆中昆物流有限责任公司与新疆富友建筑安装工程有限责任公司于2018年7月1日签订的《工程施工合作协议》于2022年5月23日解除； 二、被告新疆中昆物流有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告新疆三友工程建设有限公司支付剩余工程款共计3，702，724.45元； 三、被告新疆中昆物流有限责任公司向原告新疆三友工程建设有限公司支付剩余工程款自2019年6月5日至2022年5月22日的逾期暂计利息521，855.89元，其余利息自2022年5月23日起以欠付工程款3，702，724.45元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止； 四、驳回原告新疆三友工程建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费329，641.98元（新疆富友建筑安装工程有限责任公司已预交），24，190.34元由原告新疆三友工程建设有限公司负担，305451.64由被告新疆中昆物流有限责任公司负担。保全费5000元（新疆富友建筑安装工程有限责任公司已预交），由被告新疆中昆物流有限责任公司负担。鉴定费430，000元（新疆中昆物流有限责任公司已预交），400，000元由原告新疆三友工程建设有限公司负担，30，000元由被告新疆中昆物流有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审判长*** 审判员****** 审判员*** 二〇二三年二月二十二日 书记员***