新疆东力建设工程有限公司与新疆金宇鑫新材料有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）新01民终183号

上诉人新疆金宇鑫新材料有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称金宇鑫乌市分公司）因与被上诉人新疆东力建设工程有限公司（以下简称东力公司）、原审被告新疆金宇鑫新材料有限公司（以下简称金宇鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初3355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金宇鑫乌市分公司上诉请求：撤销2019新01**民初3355号民判决第一、二项判决，改判驳回东力公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清首先，一审法院依据（2018）新01民终135号案件认定金宇鑫乌市分公司应当继续提交《高新能混凝土生产资质》，《检验报告》，《配合比设计书》三项资料有误。因该项资料中的两项《高新能混凝土生产资质》，《检验报告》金宇鑫乌市分公司已经移交，而《配合比设计书》不在当时《商砼买卖合同》约定之内。最终也因东力公司当时未按约定付商砼款也未支付相应的费用获取《配合比设计书》，以至于到2018年底已过可获取《配合比设计书》窗口期。且在一审中金宇鑫乌市分公司申请调取的《建设、监理、设计、施工勘查单位竣工验收意见表》中显示工程资料及质保齐全，《工程造价审核定案书》工程在2015年10月工程已经竣工验收完毕，说明在2017年9月至2018年9月不存在继续提交所谓的资料《配合比设计书》。其次，从一审调取的《程造价审核定案书》《建设施工合同》显示，乌鲁木齐市天山区建设局在2017年9月20日至2018年9月20日期间没有给东力公司支付工程回购款与金宇鑫乌市分公司没有因果关系。乌拉泊水源地牧民搬迁工程是在2015年10月就已竣工验收合格（建设施工合同约定是2014年10月10日第1页共2页竣工），2016年8月就完成审定，不存在2018年还需要补交资料的理由。该乌鲁木齐市天山区建设局未付款是他们直接的约定及东力公司未恰当行使权利所致。也是东力公司未按《建设施工合同》及《中标通知书》第4项2014年10月10日竣工等因素有关。最后，从一审调取的《建设施工合同》《新疆东力公司乌拉泊水源地农牧民搬迁工程项目付款情况》显示，乌拉泊水源地牧民搬迁工程是BT项目。工程款包括基准价和回购利息，是以审计部门最终确定的数额为依据、回购期为5年，按2：2：2：2：2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购。回购期利息按同期银行贷款基准利率计算。应支付的回购款包括工程审定投资额加回购利息。也就是说乌鲁木齐市天山区建设局没有付款期间是已经计息，被上诉人不会因此受到损失。且，乌拉泊水源地保护牧民安居工程在2015年10月竣工验收，2016年8月完成审计定价，乌鲁木齐市天山区建设局的工程回购款只要在2016年9月至2021年8月前分5次支付完毕都是符合他们之间《建设施工合同》约定的，而据《新疆东力公司乌拉泊水源地农牧民搬迁工程项目付款情况》显示该工程款在2020年6月19日就已经付清。也就是说工程款已提前付清，对此东力公司应当是有超额收益而不是损失。何况依他们之间约定已支付回购工程款已包含计息。二、一审法院适用法律错误在一审中金宇鑫乌市分公司申请调取了几份关键性证据，与（2018）新01民终135号案的证据发生本质变化。根据独立审判原则，在一审法院所引用的关联案件（2018）新01民终135号判决书判项所依据的证据有根本变化时，应当进行重新审查认定，独立裁决，而不是简单的仍然直接引用有误结论。综上所述，被上诉人一审所主张的诉讼请求没有事实及法律依据应当予以全部驳回。一审法院认定事实有误，适用法律不当，请二审法院重新认定依法裁决。

东力公司辩称，不同意金宇鑫乌市分公司的上诉请求。我公司多次要求金宇鑫乌市分公司交付高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书，一直未能交付。直至经过人民法院确认金宇鑫乌市分公司应当向我公司交付，在我公司通过向人民法院申请执行金宇鑫乌市分公司也未能向我公司交付。我公司因无法向甲方交付该生产资质及检验报告和配合比设计书，导致甲方一直未能给我公司付工程款，后，因疫情原因，政府要求不得拖欠中小公司欠款，在大的环境下甲方才将工程款支付给我公司。因此，我们认为，因为金宇鑫乌市分公司未能履行其义务，导致我公司工程款实现，故其应当赔偿其损失。一审判决正确，请求依法维持一审判决。 金宇鑫公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

东力公司向一审法院起诉请求：1、判令金宇鑫公司、金宇鑫乌市分公司赔偿东力公司因不能交付高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书致原告工程款的利息损失1,453,521.88元（计息自2017年9月20日至2018年的9月20日，按照工程款16,478,283元为基数以年利率4.35％计息为726,760.94元，按照罚息计算双倍利息，共计1,453,521.88元）；2、判令金宇鑫公司、金宇鑫乌市分公司承担违约金212,500元。

一审法院认定事实：东力公司（需方）与金宇鑫乌市分公司（供方）签订《预拌混凝土购销合同》（2014年第643号），工程名称：乌拉泊水源地牧民搬迁工程（BT项目），工程供货起止时间：2015年4月-2015年10月，由被告金宇鑫乌市分公司向东力公司供应混凝土5000立方，备注：高性能砼。2017年，双方发生买卖合同纠纷，金宇鑫乌市分公司作为原告向乌鲁木齐市新市区人民法院提起诉讼，要求东力公司支付欠款及贷款利息，东力公司作为被告提出反诉，要求金宇鑫乌市分公司提供相关证明文件并支付违约金、停工、窝工损失。乌鲁木齐市新市区人民法院审理后于2017年11月6日作出（2017）新0104民初6236号民事判决书，判决东力公司给付金宇鑫乌市分公司欠付货款及利息，驳回东力公司的反诉请求。东力公司不服该判决，提出上诉。乌鲁木齐市中级人民法院对该案审理后于2018年2月13日作出（2018）新01民终135号民事判决书，该判决主文第四项：“金宇鑫乌市分公司于判决生效之日起十日内向东力公司交付高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书。”（2018）新01民终135号民事判决书已生效。东力公司申请强制执行（2018）新01民终135号民事判决书内容的第四项，在执行过程中因金宇鑫乌市分公司未能按照（2018）新01民终135号民事判决书内容的第四项提供相应的文书，东力公司就此向法院提起本案诉讼。2014年8月14日，东力公司（承包人）与乌鲁木齐市天山区建设局（发包人）签订《建设工程施工合同》，项目名称：乌拉泊水源地牧民搬迁工程（BT项目），合同中约定：“本工程为BT项目，回购基准价以审计部门最终确定的数额为依据、回购期为5年，在五年内按照2∶2∶2∶2∶2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购。回购期利息按同期银行贷款基准利率计算。应支付的回购款包括工程审定投资额加回购期利息。”乌拉泊水源地牧民搬迁工程（BT项目）造价的审定价为26,511,537.60元。乌鲁木齐市天山区建设局对于乌拉泊水源地牧民搬迁工程项目向东力公司的付款情况：2016年1月15日向东力公司支付2014年乌拉泊水源地牧民搬迁工程款5,360,000元、2016年12月31日向东力公司支付2014年乌拉泊水源地工程款1,550,000元，2019年7月31日向东力公司支付2014年乌拉泊搬迁工程款2,364,253.87元、2019年10月31日向东力公司支付2014年乌拉泊安置点工程款1,484,239.14元、2019年11月30日向东力公司支付2014年乌拉泊安置点工程款4,736,600元、2020年4月26日向东力公司支付2014年乌拉泊安置点工程款8,094,000元、2020年6月19日向东力公司支付2015年乌拉泊安置点工程款2,922,444.59元。上述支付款项共计26,511,537.60元。另查明：2017年9月20日，乌鲁木齐市天山区建设局向东力公司发出《复函》，称：“东力公司承建的乌拉泊水源地牧民搬迁工程因提供的竣工资料中没有提交高性能商品混凝土的生产资质、配合比设计书及检验报告书，要求尽快提交，保证项目的整体验收及交付使用，关于工程款16,478,283元，待提供全面的竣工资料后及时付款，否则将追究法律责任。”2018年2月27日，乌鲁木齐市天山区建设局向东力公司发出《通知》，称：“东力公司承建的乌拉泊水源地牧民搬迁工程，已多次通知催交该项目的相关存档资料，但至今未按要求提交高性能商品混凝土的生产资质、配合比设计书及检验报告，致使该工程无法交付牧民使用，要求在三个月内将资料提交，如逾期仍不提供，将追究法律责任。”2018年6月5日，乌鲁木齐市天山区建设局向东力公司发出《关于乌拉泊牧民搬迁工程的函》，称：“东力公司承建的乌拉泊水源地牧民搬迁工程，所提供的竣工资料不全面，资料中没有提交高性能商品混凝土的生产资质、配合比设计书及检验报告书。2018年5月17日后续提交的《新疆东力建设工程有限公司合格证证明明细表》中的各项资料与上述项目所需资料不相符。要求尽快将相符资料提交到我局安全质检站，保证该工程及时交付牧民使用，否则将追究法律责任。”。一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”（2018）新01民终135号民事判决书内容的第四项，即东力公司于判决生效之日起十日内向东力公司交付高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书。该判决内容系确定应由金宇鑫乌市分公司履行的合同义务，但该判决生效后，金宇鑫乌市分公司一直未向东力公司全面交付上述材料，金宇鑫乌市分公司的逾期交付行为已构成违约。对于金宇鑫乌市分公司提出在双方的合同里并未约定金宇鑫乌市分公司必须向东力公司提供所需约定外资料的义务等抗辩意见，因（2018）新01民终135号案件已对此事实作出认定并判决，且判决书已生效；故对于金宇鑫乌市分公司此抗辩意见，不予采纳。关于违约责任的承担，东力公司主张金宇鑫乌市分公司赔偿因不能交付高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书致东力公司工程款的利息损失，东力公司按工程款16,478,283元以年利率4.35％计算2017年9月20日后至2018年9月20日的双倍利息共计1,453,521.88元。经查实，东力公司与乌鲁木齐市天山区建设局签订的《建设工程施工合同》约定，乌鲁木齐市天山区建设局应在五年内按照2：2：2：2：2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购，回购期利息按同期银行贷款基准利率计算，应支付的回购款包括工程审定投资额加回购期利息。乌拉泊水源地牧民搬迁工程（BT项目）造价的审定价为26,511,537.60元，金宇鑫乌市分公司提供的乌鲁木齐市天山区建设局的项目付款情况明细等证据证实，乌鲁木齐市天山区建设局于2016年已向东力公司支付工程款6,910,000元，剩余工程款于2019年、2020年分别支付，共计向东力公司支付工程款26,511,537.60元；支付总款项与乌拉泊水源地牧民搬迁工程（BT项目）造价的审定价相符。东力公司提供的乌鲁木齐市天山区建设局的复函、通知等证据内容反映，乌鲁木齐市天山区建设局在2017年9月20日的复函中明确工程款待东力公司提供高性能商品混凝土的生产资质、配合比设计书及检验报告书后及时付款，至2018年6月5日的函文中仍要求东力公司尽快提供相符资料。东力公司与金宇鑫乌市分公司提供的证据可以相互吻合，能够印证乌鲁木齐市天山区建设局确因东力公司未能按时交付高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书，而未在2017年、2018年向东力公司支付工程款的事实。东力公司未能按时在2017年、2018年取得相应比例工程款的后果是因金宇鑫乌市分公司未能及时交付高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书的违约行为所致。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，东力公司主张金宇鑫乌市分公司支付其未按时取得2017年9月20日至2018年9月20日工程款而导致的利息损失请求，具有事实及法律依据。对于金宇鑫乌市分公司提出东力公司所主张的诉请在（2018）民终135号案件已审结，应根据一事不再理原则驳回东力公司起诉请求的抗辩意见，因东力公司在金宇鑫乌市分公司所述前案中是以金宇鑫乌市分公司停止供货为由主张支付的停工、窝工损失，并非主张工程款的利息损失，故东力公司在本案中此项诉讼请求并非属于重复起诉。关于利息损失的计算，东力公司与乌鲁木齐市天山区建设局签订的《建设工程施工合同》的约定，回购期利息按同期银行贷款基准利率计算；2017年及2018年中国人民银行同期同类贷款基准利率为年利率4.35％（一年），东力公司按照年利率4.35％主张利息的利率标准未超过法律规定以及合同中关于回购期利息的约定；但按照合同约定，工程款系按照2∶2∶2∶2∶2比例分5次回购；从公平原则出发，东力公司所主张的利息损失，应将2016年之后的剩余工程款按照上述回购比例计算后，将东力公司所应取得的2017年、2018年工程款为基数进行利息损失的计算；乌拉泊水源地牧民搬迁工程（BT项目）造价的审定价及实际给付价为26,511,537.60元，按照约定2∶2∶2∶2∶2比例分5次回购，乌鲁木齐市天山区建设局2016年已向东力公司支付工程款6,910,000元，剩余工程款按照回购比例计算，东力公司应在2017年、2018年分别取得工程款4,900,384.40元［（26,511,537.60元-6,910,000元）÷4年］，共计9,800,768.80元（4,900,384.40元×2年）；按照此基数计算，金宇鑫乌市分公司应向东力公司给付的利息损失为426,333.44元（9,800,768.80元×年利率4.35％×1年）。另外，东力公司按照罚息主张双倍利息，无合同约定亦与相关法律规定不符，法院对于东力公司双倍利息的主张，不予支持。对于东力公司主张由金宇鑫乌市分公司承担违约金212,500元的诉讼请求，东力公司系根据《会议纪要》的内容，向金宇鑫乌市分公司主张上述违约金。因（2018）新01民终135号民事判决书已根据同一事实对东力公司所主张的违约金不予支持，判决驳回其该项诉讼请求；东力公司在本案中再次主张违约金，属于重复起诉，且法院已支持东力公司相应的利息损失，故对于东力公司此项诉讼请求，法院不予支持。关于东力公司将金宇鑫乌分公司及金宇鑫公司列为共同被告，要求共同赔偿东力公司损失的诉讼请求。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。”因此，分公司可以以自己名义对外签订合同，还可以作为适格的诉讼主体。为使债权人权益依法得到保障，根据上述法律规定，作为合同相对方的分公司即金宇鑫乌市分公司应与总公司即金宇鑫公司对东力公司的损失承担共同清偿责任。据此，判决如下：一、金宇鑫乌市分公司支付东力公司工程款利息损失426，333.44元；二、金宇鑫乌市分公司支付东力公司保全申请费6，037.56元；三、金宇鑫新公司对金宇鑫乌市分公司支付东力公司的上述款项承担共同清偿责任；四、驳回东力公司的其他诉讼请求。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 本案中，金宇鑫乌市分公司与东力公司签订了《预拌混凝土购销合同》，在合同履行期间，乌鲁木齐市天山区建设局（发包方）、新疆工程建设项目管理有限公司（监理方）、东力公司（承包方）、金宇鑫乌市分公司（供货方）于2015年5月21日召开会议，并形成了会议纪要。该“会议纪要”中金宇鑫乌市分公司允诺提供涉案工程高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合设计书。因金宇鑫乌市分公司未能提供上述资料，2017年，在金宇鑫乌市分公司与东力公司关于案涉工程工程款的诉讼案件中东力公司作为反诉请求再次提出，要求金宇鑫乌市分公司提供高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合设计书。本院（2018）新01民终135号民事判决最终确认金宇鑫乌市分公司应当向东力公司提供高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合设计书。东力公司依该生效判决向人民法院申请执行。但因金宇鑫乌市分公司未能提交高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合设计书，故乌鲁木齐市新市区人民法院于2018年12月4日出具（2018）新0104执2113号之一执行裁定书，终结该案件执行。因此，现金宇鑫乌市分公司上诉称该“会议纪要”提供与否并非其合同义务以及《建设、监理、设计、施工勘查单位竣工验收意见表》中载明的“施工资料及质保资料齐全”即已代表其完成了上述资料的交付工作的理由均不能成立。金宇鑫乌市分公司称，乌鲁木齐市天山区建设局向东力公司所支付的工程款中，已包含利息，故本案中再行索要逾期付款利息不当。本院认为，东力公司与乌鲁木齐市天山区建设局所签订的《建设工程施工合同》显示，该工程为BT项目。所谓BT项目，是指项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先回购协议及确定的回报。因此，东力公司在该项目中的工程款应为支付项目的总投资款及确定的回报，而并非金宇鑫乌市分公司理解的工程款中包含利息。综上所述，金宇鑫乌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审查明事实与一审查明事实相一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7，785.57元（金宇鑫乌市分公司已预交），由金宇鑫乌市分公司自行承担。 本判决为终审判决。

审判长　　陈映红 审判员　　李　艳 审判员　　彭德翔

书记员　　李美龄