新疆东力建设工程有限公司、乌鲁木齐市天山区建设局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民终6683号

上诉人（原审原告）：新疆东力建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区立井街198号丽景名都商住10号楼办公2104室。

法定代表人：侯杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：貊明伟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾代英，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市天山区建设局，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区东环路186号。

法定代表人：梁华夏，该局局长。

委托诉讼代理人：董彩艳，新疆衡方律师事务所律师。

上诉人新疆东力建设工程有限公司（以下简称东力公司）因与被上诉人乌鲁木齐市天山区建设局（以下简称建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2021）新0102民初6706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月31日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月17日开庭进行了审理。上诉人东力公司的委托诉讼代理人顾代英，被上诉人建设局的委托诉讼代理人董彩艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东力公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判建设局支付我公司回购款（回购期利息）3，310，683.1元、违约金1，848，078元。事实和理由：案涉项目属于BT项目，《建设工程施工合同》明确约定了回购期利息属于工程款的一部分。双方对涉案工程最终审定价26，511，537.6元均无异议，但一审法院认定回购期利息的计算应按照“26，511，537.6元×20％×4.35％×5年”计算属于事实认定错误。《建设工程施工合同》及《招标文件》《投标文件》附表4中均载明了回购期融资费用（即回购期利息）的计算方式：回购期融资费用=建设总资金×每年回购资金比例×（1＋回购期年融资利率），如果严格按该计算方法，利息本身就超过了工程总造价，这种计算方式对建设局显失公允，是错误的计算方式，不应当予以采用。我公司认为应当按照建设局客观实际占用资金的情况计算回购期融资费用，即为3，310，683.1元。建设局未按照合同约定支付回购款，构成违约应当承担违约责任。《建设工程施工合同》明确约定了回购款在5年内按照2：2：2：2：2的比例分5次对建设项目进行回购，回购期利息按同期银行贷款基准利率计算。但是，建设局并未按照约定按时、足额的支付款项，违反了合同的约定构成违约。一审法院以《建设工程施工合同》的专用条款16.1.2发包人违约责任填写“／”为由，认定建设局不承担违约责任属于事实认定错误。该条款属于格式条款，且违反通用条款14.2的约定即“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。”因此，我公司要求建设局按照通用条款约定承担逾期付款的违约责任应当得到支持，请求二审法院依法改判。

建设局辩称，一审法院认定事实，适用法律正确，二审应当维持原判。东力公司的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。东力公司与我局约定回购款自案涉项目竣工验收移交起，在5年内按照2：2：2：2：2比例分五次回购，案涉招标文件及投标文件中的表4（回购期融资费用报价计算表）都对案涉回购款的利息计算方式进行了约定，即回购期融资费用=建设期投入工程建设总资金×每年回购建设期投入工程建设总资金的比例×（1＋回购期年融资利率），即每年支付回购款的利息：工程建设总资金的20％＋工程款总资金的20％×4.359％=工程建设总资金的20％×（1＋4.35％），带入换算出来为：26，511，537.60元×20％×4.35％=230，650.38元×5=1，153，251.89元。因此，一审判决中关于回购款利息的计算方式，是符合双方真实意思表示的约定，应予以维持。东力公司主张我局未按照合同约定支付回购款应承担违约责任的事实并不存在。东力公司与新疆金宇鑫新材料有限公司及分公司买卖合同纠纷【（2018）新01民终135号、（2019）新0104民初3355号、（2021）新01民终183号】三份民事判决书中东力公司的自认可以佐证其存在违约在先的事实。因东力公司未向我局提交高性能商品混凝土的生产资质及检验报告和配合比设计书，所以我局不支付回购款的行为，并不构成违约。其次，东力公司已经因相同事由向新疆金宇鑫新材料有限公司及分公司索要426，333.44元的利息损失，有生效的【（2019）新0104民初3355号、（2021）新01民终183号】民事判决书可以佐证。东力公司的损失已经得到填补。涉案招投标文件和《建设工程施工合同》专用条款的第1.5条及第16条第16.1.2款第（2）项可知，案涉合同并未约定逾期付款的违约责任。综上，东力公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

东力公司向一审法院起诉请求：1．判令建设局支付回购款（回购款利息）3，310，683.1元；2．判令建设局支付违约金1，848，078元。

一审法院认定事实：2014年建设局委托招标代理机构新疆新世纪招标有限公司发布乌拉泊水源地牧民搬迁工程（BT项目）招标文件，其中与本案有关内容写明，回购款自项目竣工验收移交起在约定回购期内按比例付清，即在5年内按照2：2：2：2：2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购（须扣减资金专户上的存款利息数），在回购期内，决算审批的当年回购基价即调整为决算审批价；竣工结算条款写明，除专用条款另有约定外，发包人应在签发付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期超过56天的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；附表4列明，回购期年融资利率为同期中国人民银行贷款基准利率，回购期融资费用=建设期投入工程建设总资金×每年回购建设期投入工程建设总资金的比例×（1＋回购期年融资利率）。2014年8月4日东力公司递交投标文件，该文件所附回购期融资费用报价计算表列明的计算方法，与上述招标文件一致。2014年8月11日，建设局与招标代理机构新疆新世纪招标有限公司向东力公司发出中标通知书，中标价格21，444，590.47元，工程量12424.70平方米开工日期2014年8月10日，竣工日期2014年10月10日。2014年8月14日建设局与东力公司签订《建设工程施工合同》，第一部分“项目回购”2.2条款写明，回购款自项目竣工验收移交起在约定回购期内按比例付清，即在5年内按照2：2：2：2：2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购（须扣减资金专户上的存款利息数，在回购期内，决算审批的当年回购基价即调整为决算审批价）。专用合同条款1.5合同文件的优先顺序约定，合同文件组成及优先顺序为：（1）招标文件、补疑及答疑文件；（2）本合同协议书；（3）中标通知书；（4）投标书及其附件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；16.1.2发包人违约责任（2）发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任处填写“／”；21条约定，本工程为BT项目，回购基准价以审计部门最终确定的数额为依据、回购期为5年，在5年内按照2：2：2：2：2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购，回购期利息按同期银行贷款基准利率计算，应支付的回购款包括工程审定投资额加回购期利息。2015年12月18日建设局与东力公司就增加的室外附属工程签订补充协议。2016年8月23日建设局、东力公司及新疆鸿联工程造价咨询有限公司签署工程造价审核定案书，写明涉案工程竣工验收时间为2015年10月，审定价为26，511，537.60元。建设局向东力公司付款情况如下：2016年1月30日付5，360，000元，2016年11月3日付1，000，000元，2016年12月19日付550，000元，2019年6月19日付2，364，253.87元，2019年10月25日付1，484，239.14元，2019年11月27日付4，736，600元，2020年4月27日付8，094，000元，2020年6月19日付2，922，444.59元，合计26，511，537.60元。一审法院认为，本案争议焦点为东力公司主张的回购期利息及违约金是否符合合同约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定，该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案中，涉案合同签订于2014年8月，合同约定的竣工日期及付款时间均在2020年12月31日之前，现双方因付款问题发生纠纷，故本案应当适用当时的法律、司法解释规定。关于回购期利息问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同文件组成及优先顺序为：招标文件、协议书、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款。涉案工程招标文件写明，回购款自项目竣工验收移交起在约定回购期内按比例付清，即在5年内按照2：2：2：2：2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购，回购期内，决算审批的当年回购基价即调整为决算审批价；附表4列明，回购期年融资利率为同期中国人民银行贷款基准利率，回购期融资费用=建设期投入工程建设总资金×每年回购建设期投入工程建设总资金的比例×（1＋回购期年融资利率）。东力公司投标文件、双方签订合同文本的专用条款第21条均对此明确。由此可见，双方约定支付的每年应付回购融资费用是建设资金的20％，另加回购期年融资利息，利率按同期银行贷款基准利率计算，即回购期融资利息是回购期融资费用的组成部分。东力公司主张的利率标准即年利率4.35％，符合合同约定，应予准许。建设局已将工程建设资金26，511，537.60元支付完毕，应当支付的回购期利息应为26，511，537.60元×20％×4.35％×5年=1，153，251.89元。关于违约金问题。违约金是合同约定或者法律规定违反约定时应承担的金钱给付责任。涉案工程招标文件写明，除专用条款另有约定外，发包人应在签发付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期超过56天的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。双方签订的合同文本专用条款16.1.2发包人违约责任，在发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任处填写“／”。根据涉案合同适用的优先顺序，招标文件条款应为首先适用。招标文件对发包人逾期付款责任写明“除专用条款另有约定外”，故对发包人逾期付款违约责任首先应适用专用条款的约定。本案合同文本专用条款，在发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任处填写“／”，说明发包人不承担逾期付款的违约责任。故东力公司主张的违约金没有合同根据。判决：一、建设局支付东力公司回购期利息1，153，251.89元（26，511，537.60元×20％×4.35％×5年）；二、驳回东力公司要求建设局支付违约金1，848，078元的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，东力公司通过招投标程序，于2014年8月14日与建设局订立《建设工程施工合同》，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案中，案涉合同的签订、履行均在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案争议焦点为：1．建设局应当向东力公司支付的回购期利息的数额如何确定；2．东力公司主张建设局支付违约金的诉讼请求能否成立，如成立，数额如何认定。本院对上述争议问题认定如下：

《建设工程施工合同》第四部分专用条款第1.5条约定“合同文件组成及优先顺序为：（1）招标文件、补疑及答疑文件；（2）本合同协议书；（3）中标通知书；（4）投标书及其附件；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）图纸；（9）工程量清单；（10）工程报价单或预算书。”招标文件的第二章合同及《建设工程施工合同》均注明“本项目最终回购总价由经审批后的工程建设费用和回购期利息两部分构成”“回购期年融资利率为同期中国人民银行贷款基准利率”，《建设工程施工合同》第四部分专用合同条款的第21条亦约定“本工程为BT项目，回购基准价以审计部门最终确定的数额为依据、回购期为5年，在五年内按照2：2：2：2：2比例分5次对建设项目应收回购款进行回购。回购期利息按同期银行贷款基准利率计算。应支付的回购款包括工程审定投资额加回购期利息。”因东力公司主张的利率为年息4.35％，未超过合同约定利率，一审法院按照东力公司的主张及合同约定判令建设局应向东力公司支付的回购期利息1，153，251.89元［26，511，537.6元（工程建设费）×20％（年回购比例）×4.35％×5年］并无不当，本院予以维持。

关于建设局是否应当支付违约金的问题。东力公司主张建设局未在约定的时间支付合同约定的工程审定投资额及回购期利息，构成违约。建设局认为招标文件及双方签订《建设工程施工合同》均约定发包人不承担逾期付款的违约责任。对此本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，双方当事人在《建设工程施工合同》第四部分专用合同条款16.1约定：“（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：／。”该内容应为双方当事人在订立合同时对发包人违约付款所要承担的违约责任作出了明确的约定即建设局不因违约付款承担违约责任，该约定属于当事人意思自治，合法有效，东力公司现主张建设局向其支付违约金的请求无合同及法律依据，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。

综上所述，东力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38，844.07元（东力公司已预交），由东力公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　庞　　　　　艳

审判员　   　 高茜

审判员　    马恒雯

二〇二二年四月二十九日

书记员　    徐晗峰