某某与某某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕01民终10965号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1973年11月5日出生，住陕西省岐山县。

委托诉讼代理人：***，陕西方强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫斌，陕西方强律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1970年11月18日出生，住西安市新城区。

第三人：陕西正大森立环境科技有限公司，住所地：西安市雁塔区电子城电子西街三号西京国际电气中心A1011。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司监事。

第三人：陕西正大环保科技有限公司，住所地：西安市高新区电子工业园电子西街三号西京国际电气中心A1011。

法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、第三人陕西正大森立环境科技有限公司（以下简称正大森立）、陕西正大环保科技有限公司（以下简称正大环保）损害公司利益责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初6602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***、第三人正大森立的委托代理人***、正大环保的法定代表人***及其委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：1、依法撤销雁塔区人民法院(2018)陕0113民初6602号判决；2、依法改判被上诉人***立即停止侵权行为（即在正大森立从事的经营活动）。3、依法改判由被上诉人***赔偿正大环保损失10万元（暂估金额，以最终确认实际金额为准），经营同类竞争企业期间所得归正大环保所有；4、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：原审认定事实和证据错误，导致判决结果错误。被上诉人作为正大环保的法定代表人，于2017年10月23日未经股东会同意，利用正大环保的公司地址，擅自成立同业竞争的正大森立，其经营范围与正大环保有部分相同；被上诉人利用正大环保的法定代表人身份和正大环保的工作场所、人员、资金及设备，将本属于正大环保的业务揽至正大森立名下，对正大环保显然构成侵权；正大森立与呼伦贝尔鸿诚建筑有限公司签订《内蒙古巴林雅鲁河国家湿地公园项目水质自动监测站销售合同》，合同价款27万元，被上诉人作为正大环保的法定代表人，授意业务员将正大环保的集成设备以正大森立的名义进行销售并获益。

被上诉人***答辩称：一、上诉人称***对正大环保构成侵权的理由不能成立；二、被上诉人既不存在侵权行为，也没有损害正大环保的利益，更没有经营同类竞争企业所得。上诉人捕风捉影主张被上诉人所谓侵权没有任何证据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

第三人正大森立、正大环保均同意被上诉人***的答辩意见。

***向原审法院请求：1、被告***立即停止侵权行为（即在被告陕西正大森立环境科技有限公司从事的经营活动）。2、被告***赔偿第三人正大环保损失人民币10万元（暂估金额，以最终确认实际金额为准），经营同类竞争企业期间所得归第三人正大环保所有。3、本案案件受理费由被告承担。

原审法院经审理查明，正大森立成立于2017年10月23日，法定代表人为***，注册资本为360万元，经营范围为：生态环境治理设备、材料、仪器的研发与销售；计算机软件及物联网信息化系统的开发、集成与技术服务；环保治理及生态修复工程的设计、施工及技术咨询服务。正大环保成立于2008年8月6日，法定代表人为***，股东为***、***、***，监事为***，注册资本为2000万元，经营范围为：环境监测仪器仪表及试剂、环保设备、智能控制设备、节能设备、计算机软硬件产品的研发、生产、销售；相关设备的系统集成、技术咨询及运维服务；集中通风系统的污染检测与清洗；污染防治工程、治理工程、绿化工程及节能、节水工程的设计、施工及运营服务；自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定或禁止公司经营的商品和技术除外）。正大环保在***监事任期届满后，未选举新的监事。***于2018年3月22日向***邮寄了请求起诉书，***于2018年3月28日回复***，称其不知晓此事细节，故不代表公司提起诉讼。***给***出具了声明，载明：***在2008年7月正大环保设立之初，为公司正式员工，受发起人委托担任监事一职，任职三年，但从未执行过监事事务，其于2010年离开了正大环保，再未参与公司任何活动，也不是公司监事，其与正大环保无任何关系。庭审中，***称《碳纤维生态草的产品介绍》系正大环保的科研产品，正大森立向西安市科技局申报的森立一号的生态修复基质与正大环保的科研产品完全一致，同属生态修复产品，且该申报项目中的项目负责人及主要研究人员***、**、**、**、**均为正大环保的在职员工，资金来源也是正大环保出具承诺书承诺出资100万元，说明***利用正大环保法定代表人的身份和正大环保的工作场所、人员、资金及设备，将业务揽至正大森立名下。针对该意见，***提交了《西安市科技计划项目申请书》、《保密协议书》、《保密及竞业禁止协议书》、《技术人员保密协议》、《员工薪资表》、《碳纤维生态草的产品介绍》、转款凭证、缴费明细表予以证明。***、正大森立及正大环保对此不予认可，称森立一号与正大环保的产品不一样，***只是给***帮忙，**、**等人是正大环保的员工，不是正大森立的员工，**、**等人并未违反保密协议，亦未参与正大森立的项目，纯属是他们的个人兴趣，该几人的教育背景也和项目不符，碳纤维生态草和森立一号属于不同的产品，碳纤维生态草也不是正大环保自主研发的产品。***称其从未侵占公司资产，其于2017年发现***将公司利益让渡给程素后，遂将其个人购买并租赁给正大环保的房屋租赁费收回，***不是正大环保真正的股东，仅是代持股东，为规避***监管，***伙同***成立正大森立，实则是带领正大环保核心员工脱壳成立正大森立，恶意转移夫妻共同财产。针对该意见，***提交录音予以证明。***及正大森立、正大环保对此均不予认可。经***申请，法院至西安市科技局调取《西安市科技计划项目申报书》，项目名称为一种用于生态修复的仿生基质，申请单位为正大森立，项目负责人为***，该项目尚未立项。原、被告及第三人对本院调取的上述资料真实性认可。经询，***称其第一项诉讼请求具体是要求***停止以给**、**、**、**四人共计10%的正大森立的股权拉拢该四人至正大森立的行为。***及正大森立、正大环保对此均不予认可，称正大森立从未以股权拉拢上述人员。

原审法院认为，关于***是否完成股东代为诉讼的前置程序，***虽已离职，但正大环保在之后未改选新的监事，根据《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款的规定，原监事在改选完成之前仍应履行监事职责，故***向***致函要求***代为起诉遭拒后自行起诉，符合法律规定，故对***该抗辩意见，本院依法不予采纳。***称其要求***停止以给**、**、**、**四人共计10%的正大森立的股权的方式拉拢该四人至正大森立的行为，但其提交的证据及本院调取的《西安市科技计划项目申报书》均无法证明***以给**、**等人正大森立股权的方式拉拢该四人至正大森立，故对***上述诉请，依法不予支持。关于赔偿损失10万元及经营同类竞争企业所得归正大环保一节，***未提供任何证据予以证明，故对该诉请，本院依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国公司法》第五十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。庭审中，上诉人***提供招标文件、投标文件、销售合同、通话录音，称内蒙古巴林雅鲁河国家湿地公园项目，正大环保制作并提交投标文件，后正大森立法人***伙同正大环保股东***将上述应属正大环保的缔约机会，利用人员混同、住所地混同、公司名称相似等因素诱骗误导第三方与正大森立签订销售合同，将应归正大环保的销售款27万元挪归正大森立所有，且上述项目的两名对接负责人员均系正大环保员工。被上诉人己对正大环构成侵权，并应将其获得的不法收益返还正大环保。被上诉人质证认为，l、正大环保由总经理***全权处理，***没有参与公司实际经营管理；2、正大森立与呼伦贝尔鸿诚建筑有限公司签订《销售合同》是事实。但***本人没有能力转移业务；3、***本人没有非法所得，也不存在退还正大环保公司的情况。第三人正大森立、正大环保同意被上诉人***的质证意见。被上诉人提交两个正大森立的专利证书，证明相关专利的专利权人为正大森立。上诉人***对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。

本案双方争议的焦点问题是：***是否对正大环保构成侵权、***要求***赔偿10万元是否应当支持。

本院认为，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。***主张判令***停止以给**、**、**、**四人共计10%的正大森立的股权的方式拉拢该四人至正大森立的行为，但其提交的证据无法证明***以给**、**等人正大森立股权的方式拉拢该四人至正大森立，故对***上述诉请，原审法院不予支持，并无不当。***要求***赔偿损失10万元及经营同类竞争企业所得归正大环保一节，但其未提供充分的证据予以证明，故对该诉请，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元（***预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长孙敏

审判员田勤耕

审判员***

二〇一八年十一月二十一日

书记员***