湖南书堂山建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省长沙市开福区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘0105民初11149号 原告：湖南书堂山建设有限公司，住所长沙市望城区铜官街道书堂山村高中街（***私房）。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 被告：***，男，1977年7月3日出生，汉族，住长沙市开福区。 委托诉讼代理人：***，湖南东放明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾煜，湖南东放明律师事务所律师。 第三人：湖南中硕工程有限公司，住所湖南省长沙市岳麓区车塘河路90号**公园尚小区1栋102。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南开阳律师事务所律师。 原告湖南书堂山建设有限公司（以下简称书堂山公司）与被告***、第三人湖南中硕工程有限公司（以下简称中硕公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年10月13日受理后，依法适用简易程序,实行独任审判，公开开庭进行了审理。原告湖南书堂山公司的委托诉讼代理人***、**，被告***及其委托诉讼代理人***、艾煜，第三人中硕公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告书堂山公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付开福大道工程欠款75782.6元，并支付利息3416.53元（利息计算标准以75782.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%从2020年6月8日暂分段计算至2021年6月15日，实际利息计算至被告清偿之日止），共计79199.13元。二、请求判令被告向原告支付时代阳光大道工程欠款91012.8元，并支付利息7177.37元（利息计算标准以91012.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%从2019年9月26日暂分段计算至2021年6月15日，实际利息计算至被告清偿之日止），共计98190.17元。三、判令被告承担原告为维权而产生的律师费，本案诉讼费、保全费。 事实与理由：2019年，被告***与原告书堂山公司达成口头协议，约定由原告完成开福大道（自来水管道修复）路桥路面工程和时代阳光大道路面工程的沥青路面施工。2019年10月30日，双方签订了付款协议，协议约定由被告***向原告先行垫付时代阳光大道工程款150000元，开福大道工程款100000元，工程量按被告确认的量据实结算，同时约定待工程完工，被告将全部工程款由第三人湖南中硕工程有限公司转入原告账户。在口头协议达成后，原告积极组织，按时按量完成沥青路面施工，并及时通知被告***现场确认、结算，但被告屡次推脱，不对工程进行确认和结算，也不向原告支付剩余款项。经原告向第三人确认，原告承接的工程已由被告***在第三人处办理验收、结算并支付全部工程款给被告***。原告认为被告拖欠原告工程款已对原告正常经营活动产生影响，为维护自身利益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的全部诉讼请求。 被告***辩称：一、2019年被告找到案外人**进行施工，是将路面修复工程中的部分工程路面沥青铺设交给**，并非与原告书堂山公司进行协商，实际合同关系也存在被告***与**之间，与第三人中硕公司无关，且被告已向案外人**即原告书堂山公司结清了所有款项，不存在拖欠工程款的事实。二、原告书堂山公司主张的2019年9月大桥路的施工与被告***没有任何关系。对原告主张的2020年5月开福大道施工的243.48平方米属于返工，被告认可时代阳光大道的施工面积是2867平方米，开福大道施工面积是2712平方米，根据施工面积及被告测算单价计算，被告已经支付了全部的施工款项。因双方在施工结算后对结算存在众多差异，又没有委托第三方进行测算，因此对于是否拖欠款项或拖欠款项金额是无法确定的，原告在本案中主张利息损失及律师费没有依据。三、承包给**的工程只是沥青路面施工，路面基底的处理、路面清洁是被告另行安排的，在计算应当支付给原告书堂山公司的工程款中就只计算其施工的部分，在铺设沥青路面之外原告是否有增加的工程量应当有其他相关的协议等证据，单从铺设沥青路面的单价来看，原告不论是在微信聊天记录还是起诉的结算表都是其单方意思表示，并且每次报价的价款并不固定，其背后也没有相关依据，被告也多次在微信中提出异议。在2020年1月15日，被告也答复收到信息，但是需要安排人员去核对一下，从后续的聊天记录中双方也并没有对施工单价进行确认，在双方对单价没有协议约定也没有口头确定，应该按照湖南省采取定额办法中的相关办法来确认，计算方法也合乎相关规定。四、关于施工厚度问题，原告书堂山公司在提供的相关表格中只确定了2019年9月的1288平方米为三公分厚度，其他面积并没有确定其施工厚度，根据被告计算，按照三公分的施工单价支付的35万款项已经足以覆盖原告的施工款。 第三人中硕公司辩称：原告书堂山公司与第三人中硕公司均为企业法人，双方没有签订过任何经济合同或相关工程合同，第三人中硕公司也未向原告支付过任何工程款项。从原告所提供的证据看，其所主张的工程款项与第三人中硕公司没有任何关联，原告主要是2019年进行施工，从证据看，第三人并没有在2019年承接相关的工程，综上原告的诉请与第三人中硕公司无关，请求驳回原告对第三人的诉请。 根据当事人提交并经庭审举证、质证的《付款协议》、微信聊天记录截图、成交通知书、网上银行电子回单、现场测量草图、《（一般计税法）单位工程费用计算表》、证人证言、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。本院认定事实如下： 案外人**系原告湖南书堂山公司员工，职务为项目总负责。2019年，被告***与**口头约定，将开福大道（自来水管道修复）路桥路面工程和时代阳光大道路面工程的沥青路面施工交给其承建。 2019年7月25日，被告***向案外人**的妻子（原告书堂山公司法定代表人**）的中国建设银行个人账户转账50000元，并微信留言“已按你的指定向**账上先支付了五万元，等流程走完后在支付工程款之前请先退回我账户。” 2019年9月10日，被告***向**账户转账人民币100000元。 2019年9月26日，案外人**通过微信向被告***发送工程款明细：“所有的费用都在里面，工程款127590元，实用费110608元。”***回复：“还要把营业执照、法人身份证和开户许可证扫描件发过来。”2019年10月17日，案外人**通过微信将项目图表发给被告***，图表显示261.21平方米的厚度为7公分，1288.09平方米的厚度为3公分。被告回复：“看不懂，整个全长的做表格发给我。你把整个项目的结算做给我不可能你要的长度比我甲方给我的还长” 2019年10月30日，原告书堂山公司（甲方）与被告***（乙方）又签订《付款协议》：约定乙方交由甲方承建时代阳光大道路面工程的沥青路面施工。乙方将人民币15万元（包含9%增值税专用发票）分别于2019年7月25日（5万元）和2019年9月16日（10万元）分两次转入甲方公司法人**个人名下的指定账户作为本工程垫付工程款，此账户由甲方指定，可视同为甲方基本户；本工程的单价按双方协商定价，工程量按乙方确认的量按实结算，待工程完工，乙方将该工程全部工程款由湖南中硕工程有限公司转入甲方基本户后，甲方公司在收到工程款当日，甲方公司法人**在收到工程款二十四小时内将乙方预付给甲方指定私账的工程垫付款，扣除乙方所欠甲方所有工程款后的余额返还到乙方指定账户（按乙方转入原账户退回），如工程款在周五下午或者国家法定节假日转入账户，则返还时间顺延至下一个工作日，如未在约定时间内返还给乙方，则按壹万元每天向乙方支付违约金。” 同日，原告书堂山公司（甲方）与被告***（乙方）签订《付款协议》：约定乙方交由甲方承建位于开福大道的开福大道（自来水管道修复）路桥路面的沥青路面施工。乙方在2019年10月31日将人民币10万元（包含9%增值税专用发票）转入甲方公司法人**个人名下的指定账户作为本工程垫付工程款，此账户由甲方指定，可视同为甲方基本户；本工程的单价按双方协商定价，工程量按乙方确认的量按实结算，待工程完工，乙方将该工程全部工程款由湖南中硕工程有限公司转入甲方基本户后，甲方公司在收到工程款当日，甲方公司法人**在收到工程款二十四小时内将乙方预付给甲方指定私账的工程垫付款，扣除乙方所欠甲方所有工程款后的余额返还到乙方指定账户（按乙方转入原账户退回），如工程款在周五下午或者国家法定节假日转入账户，则返还时间顺延至下一个工作日，如未在约定时间内返还给乙方，则按壹万元每天向乙方支付违约金。” 2019年10月30日被告***向**中国建设银行个人账户转账100000元。 2019年11月26日，案外人**以“***青”为由向被告***要求“安排十万块钱”。被告回复：“能等12月份用公帐付吗？”“我比你更缺钱呢？我想办法。” 2019年12月5日，被告***向**账户转账50000元。 2019年12月6日**将项目施工清单发给被告：“700平方带铣刨，做4公分油。全长沙市你去寻下价，我猛哥报价90元每平方，你寻的第二个90的价格，算我39年白混哒！”被告回复“你不要多说话了，我不喜欢老策。”“我说了我只认多少钱一个平方你不要七策八策了。”双方就单价问题多次协商未果。2019年12月7日被告***向**发送微信：“你今年把开福大道和东风路两个地方归一下***做完我尽快把你帐结了。”2020年1月15日**向被告***微信催款“开福大道做油面积：第一次1421.75平X100，第二次1235.12平米X80，第三次104.5平米X100，请核对一下，年前安排付款。”被告回复：“收到，我安排人一起去核对一下。” 2020年1月23日被告***向**指定的户名为**的农村信用社个人账户转款50000***大道沥青工程款。 2020年4月21日被告以“恢复的沥青路面市政局验收不了”为由要求**返工，**回复是路面基础沉降问题并非自己的施工问题。2020年4月23日**安排施工人员进行返工。2020年6月8日，**向被告提出返工工程的结算，被告回复：“返工的面积还要我承担吗？”**回复：“返工的只有十来个平方，你可以看市政局的单子，算的是加宽，**联通面积。你可以开车道现场核对一下。” 工程完工后，被告***认可时代阳光施工面积为2867平方米，开福大道施工面积为2712平方米。 2020年9月30日，第三人中硕公司通过银行转账支付给被告***724819.93元。 在诉讼过程中，经本院释明，2021年11月15日，原告申请本院委托司法鉴定机构对涉案的时代阳光大道、开福大道沥青工程价格（含工程施工的铣刨部分）进行评估鉴定。新泉工程咨询有限公司接受委托后，于2022年1月21日向本院出具《关于鉴定情况说明的工作联系函》：目前双方当事人提供的证据材料仍未达到鉴定的最低要求，故鉴定无法进行。1、缺少工程合同及工程量清单，无法确定涉案工程的内容及结算方式。2、缺少施工图纸，无法确定沥青路面的施工范围；无法确定沥青施工的厚度及沥青类型。请双方当事人补充提交相关资料。倘若在2022年2月15日前仍不能提交补充资料，我公司将根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）第3.3.6条第1点‘委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行’申请对本项目进行终止鉴定。”后因双方当事人未能补充资料，故鉴定终止。 另查明，2020年1月21日，中硕公司被确定为开福大道（三环线-青竹湖路）路面恢复工程施工项目及时代阳光大道（***-***）路面恢复工程施工项目的中标人。 本院认为，一、关于合同主体的问题。案外人**系原告书堂山公司项目总负责人。2019年，被告***与**口头约定将案涉工程项目交由**进行施工。在施工过程中，被告***要求**提供营业执照、法人身份证和开户许可证。根据**的要求，被告***多次向原告的法定代表人**的账户转入工程款。2019年10月30日，原告书堂山公司与被告***签订了《付款协议》，双方在协议中约定了案涉工程款的定价、结算方式，工程款支付及违约责任等内容。由此看出，案涉工程虽是由被告***与案外人**接洽，但实际**是作为原告的项目负责人的身份与被告洽谈工程相关事宜，**的行为属于职务行为，其代表了原告的意志，案涉工程的权利、义务均是由原告享有或承担，应认定原告与被告成立了建设工程施工合同关系。 二、关于工程价款如何确定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告欠付工程款，被告辩称其已支付了全部工程款35万元。因原、被告双方未对工程的价格、工程量、施工标准等事项进行书面约定。现双方各执一词且多次协商未果，原告也未能提供符合要求的证据材料进行鉴定，本院无法确定案涉工程款的具体数额。原告对自己提出的主张，有责任提供证据，但其提供的证据不足以证明其诉请金额，应承担举证不能的不利后果。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百五十一条的规定，判决如下： 驳回原告湖南书堂山建设有限公司的诉讼请求。 本案受理费3848元，因适用简易程序减半收取1924元，由原告湖南书堂山建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审　判　员　　石时进 二〇二二年四月二十日 代理书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百五十一条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。 当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。 宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。