上海徽腾装饰设计工程有限公司
上海徽腾装饰设计工程有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
北京市高级人民法院
行政判决书
（2022）京行终29号
上诉人（原审原告）：上海徽腾装饰设计工程有限公司，住所地上海市青浦区公园路348号7D-924室。
法定代表人：罗薇，执行董事。
委托诉讼代理人：孟悦，北京策略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎飞燕，北京策略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：龙侠，国家知识产权局审查员。
上诉人上海徽腾装饰设计工程有限公司（简称徽腾公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初8981号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
诉争商标申请号：45873254。
二、引证商标
引证商标一注册号：8998927。
引证商标二注册号：23040803。
三、被诉决定：商评字[2021]第87351号《关于第45873254号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2021年3月31日。
国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反了2019年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条的规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。
其他事实
被诉决定认定，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标在复审服务上的申请注册已构成2019年商标法第三十条所指情形。
徽腾公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用服务构成类似服务没有异议。
北京知识产权法院认为：徽腾公司明确表示对诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、二核定使用服务属于同一种或类似服务不持异议，经审理予以确认。诉争商标为图形商标，心形设计，中间为两只眼睛，引证商标一、二图形也是这种设计手法，三商标在构图设计、视觉效果等方面相近，故构成近似商标。故诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因截至原审开庭审理时引证商标一的撤销程序尚未结束，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至原审审理时引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。国家知识产权局认定诉争商标的申请注册已构成2019年商标法第三十条规定之情形并无不当，对此予以支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回徽腾公司的诉讼请求。
徽腾公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.引证商标一已被国家知识产权局依法撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障。2.诉争商标具有较强独创性和显著性，与引证商标二在构图、指代事物、设计风格以及整体视觉效果上存在显著差异，二者并未构成近似商标，诉争商标与引证商标二共存未违反2019年商标法第三十条之规定。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，但过于简单，本院另查明如下：
一、诉争商标
1.申请人：徽腾公司。
2.申请号：45873254。
3.申请日期：2020年4月28日。
4.标志：
5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3507-3509）：广告宣传；商品进出口代理；替他人推销；投标报价；特许经营的商业管理；市场调查和商业分析；药品零售或批发服务；寻找赞助；职业介绍；会计（即复审服务）。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：深圳齐心集团股份有限公司。
2.注册号：8998927。
3.申请日期：2010年12月28日。
4.专用期限至：2022年1月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3505；3507-3508）：户外广告；广告传播；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业信息代理；替他人推销；进出口代理；商业场所搬迁；会计；寻找赞助。
（二）引证商标二
1.注册人：史永志。
2.注册号：23040803。
3.申请日期：2017年3月6日。
4.专用期限至：2028年5月13日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类，类似群3504；3506；3509）：人事管理咨询；在计算机数据库中更新和维护数据；药品零售或批发服务。
三、其他事实
在二审诉讼中，徽腾公司向本院补充提交了以下主要证据：1.商标撤三字［2021］第W068871号《关于第8998927号第35类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；2.引证商标一的注册商标撤销公告。
另查，2022年1月6日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登在第1774期《商标公告》上，引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册。
以上事实，有商标档案、当事人提交的证据材料等在案佐证。
本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销注册并已公告，其不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，诉争商标指定使用的“广告宣传；商品进出口代理；替他人推销；投标报价；特许经营的商业管理；市场调查和商业分析；寻找赞助；会计”复审服务与引证商标二核定使用的服务未构成同一种或类似服务，故诉争商标在上述复审服务上与引证商标二未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，应当予以初步审定公告。诉争商标在指定使用的“药品零售或批发服务；职业介绍”复审服务与引证商标二仍构成使用在类似服务上的近似商标，不应予以初步审定公告。由于诉争商标在“广告宣传；商品进出口代理；替他人推销；投标报价；特许经营的商业管理；市场调查和商业分析；寻找赞助；会计”复审服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在上述复审服务上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。徽腾公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由徽腾公司承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初8981号行政判决；
二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第87351号《关于第45873254号图形商标驳回复审决定书》；
三、国家知识产权局就上海徽腾装饰设计工程有限公司针对第45873254号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海徽腾装饰设计工程有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 亓蕾
审判员 闻汉东
审判员 宋川
二〇二二 年 三 月 十六 日
法官助理 黄涛
书记员 何雅
