内蒙古德旭太阳能科技有限公司与李加才、某某等劳务合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区通辽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）内05民终568号

上诉人（一审被告）内蒙古德旭太阳能科技有限公司，住所地通辽市科尔沁左翼后旗甘旗卡镇铁东工业园区。

法定代表人：刘文武，职务：经理。

委托代理人张立涛，内蒙古典鉴律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）李加才，男，1973年7月30日出生，蒙古族，农民，现住通辽市。公民身份号码：×××。

被上诉人（一审第三人）***，男，1972年11月25日出生，回族，个体，现住通辽市，公民身份号码：×××。

委托代理人格日乐图，辽宁名熙（通辽）律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）李嘉录，男，汉族，1969年11月25日出生，公务员，现住通辽市，公民身份号码：×××。

上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司因与被上诉人李加才、***、李嘉录劳务合同纠纷一案，不服科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。

内蒙古德旭太阳能科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清、程序违法。一审庭审未核实原告身份，不清楚是否本人起诉，不排除恶意诉讼可能。所主张工资数额过高，如按工期均摊，每人每天达到1000元。所主张的不完全是本人工资。一审对工资数额是否合理、是否应认定为劳务费未进行核实。李加才与李嘉录为劳务关系，与内蒙古德旭太阳能科技有限公司不存在劳动关系。内蒙古德旭太阳能科技有限公司将工程承包给了安顺工程建筑有限公司，与***签订协议，并已将全部工程款支付完毕，故不应承担连带责任。二、李加才等六被上诉人索要劳动工资，应经过劳动仲裁前置程序，而李加才未就劳动仲裁机关作出的不予受理裁定提起诉讼，直接针对实体问题起诉，违反法定程序。综上，请求二审法院支持上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司的上诉请求。

李加才辩称，工期一样，我干的是挖槽的活，于泳水找的我，给德旭太阳能干活，谁承包不清楚。跟于泳水和李庆新协商的工资。4.5元每立方米，共6000多立方米。后期还有零活回填土、平整有几千元，一共35000元。活是我找钩机干的，没雇人。钩机钱是我付的。

***辩称，工程转包给了李嘉录，工程款已经结清。对此一审当中李嘉录未提出任何异议。一审李加才明确表示不认识***，也不向***主张权利。一审判决正确，应予维持。

李嘉录辩称，***找的答辩人，约定由答辩人供料，工资由刘文武出。当时***、刘文武、李庆新均在场情况下各方协商确定的人工费数额，由刘文武支付。工人找刘文武未要到钱。***找答辩人算账，不是涉案工程的结算。答辩人与***还有其他工程，应该算总账。140万元包括顶账的120万元，一辆铲车顶8万元，另12万元包括支付给工人干剩余零活的2万元。涉案工程没有说一共给答辩人多少钱。工人都是答辩人通过李庆新互相帮着找的。

李加才向一审法院起诉请求：经于泳水介绍原告于2014年6月份为被告通辽市德旭太阳能有限公司建办公楼，负责现场钩机开槽清槽工程，工程事项及工资款均由刘文武同意进行施工。口头协议2014年11月份主体封闭后支付工资款。按原定期限完工之后，原告多次催要所欠工资款，被告以各种理由推拖，后来经后旗劳动仲裁调解答应支付工资款，但至今未给付。无奈诉至法院，请求判令被告支付工资款3.5万元。

一审法院认定事实，2014年，被告通辽市德旭太阳能有限公司在科左后旗甘旗卡镇304国道东建设办公楼，并将其工程承包给第三人杨凤林后，第三人杨凤林并未自己施工，将该工程转包给第三人李嘉录，其原因是李嘉录曾经向杨凤林借款120万元未能还款。双方商定后，第三人李嘉录组织施工人员进行了施工,施工人员中包括原告等八名人员。至2014年11月将主体封闭工程完毕后，经杨凤林、李嘉录之间结算，工程共产生费用140万元，2016年8月1日，李嘉录为杨凤林出具了140万元的收据，但在施工期间对施工人员的报酬分文未付，其中欠原告报酬35000.00元。另查，2016年10月17日,被告内蒙古德旭太阳能科技有限公司与第三人杨凤林补充签订协议,协议约定:一、乙方在2014年为甲方盖办公楼主体框架已完工,余下工程乙方承诺在2017年7月15日前交工；二、甲方在2016年9月份前已付乙方及干活工资40万；2016年10月17日又将一台丰田越野车；前双井子2亩地顶给乙方，以前所签协议全部作废,人员工资及一切费用都由乙方承担,甲方不承担任何费用。又查，2016年4月，被告内蒙古德旭太阳能科技有限公司给八名施工人员中，给于泳水20000.00元。

上述事实的认定依据有，原被告陈述，原告提供工资表一枚,短信记录一份,农业银行转帐卡四份,科左后旗劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书一份；出示众合搅拌站发贷单七枚；第三人杨凤林出示一枚收据(复印件)，第三人李嘉录出示欠据复印件一份,庭审记录，足以认定。

一审法院认为，第三人李嘉录是施工工程的实际施工人，原告等八名劳务人员是李嘉录工地的施工人员，故原告等八名人员与第三人李嘉录之间就已形成了直接劳务关系，且李嘉录对原告出具的欠据真实性及所欠工资款事实不持异议，故原告等八名劳务人员的工资应由李嘉录承担，由于被告内蒙古德旭太阳能科技有限公司将该工程承包给无工程资质的杨凤林，且杨凤林又将该工程转包同样没有工程资质的李嘉录施工，而这种形成的层层关系有悖于我国建筑法有关规定，被告内蒙古德旭太阳能科技有限公司在发包关系中应存在过错，故被告对原告等八名劳务人员的报酬承担连带责任更为合理，故原告请求被告承担责任合理合法，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一，第三人李嘉录自本判决生效之日起，给付原告李加才劳务费35000.00元。二，被告内蒙古德旭太阳能科技有限公司承担连带给付义务。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司出示新证据一、2014年8月18日协议书，拟证明各被上诉人均认可进场时间为2014年6月，该时间工程还未进行施工，从而可以证明各被上诉人恶意串通，涉嫌虚假诉讼。新证据二、一审第三次庭审笔录第9页，拟证明工人存在虚假陈述，工资数额多算，工资表形成时间前后陈述不一致。李加才对协议书表示不清楚，不发表质证意见，对庭审笔录有异议，除了于泳水其他人均垫资所以要比市场价格略高。***对协议书的真实性有异议，对庭审笔录真实性无异议，但对证明问题有异议。李嘉录对协议书不予质证，对庭审笔录的真实性没有异议，是在工地上算完账之后在仲裁提交的，不矛盾。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司出示的协议书为复印件故对其真实性不予确认，一审庭审笔录为法院依职权制作，且有各方当事人签字确认，故对其真实性、合法性本院予以确认，但该份笔录内容不能证明上诉人所要证明的问题。二审查明事实及采信证据与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司虽主张将工程发包给安顺工程建筑有限公司，但未提供证据予以证实，故对上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司的该项主张本院不予支持。上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司与不具备施工资质的自然人***签订的有关建设工程施工合同无效，***将工程交由李嘉录施工亦违反法律强制性规定。上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司与***对此均存在过错。上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司未举证证明已付清***工程款，应承担举证不能的责任。按照法律规定，上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司作为发包方，应就实际施工人李嘉录就涉案工程所拖欠的人工费，在未结清工程款范围内承担先行垫付的责任。关于本案是否适用劳动争议前置程序问题，被上诉人李加才系受李嘉录雇佣，故与李嘉录之间为劳务合同关系，与上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司不存在劳动关系，故涉案纠纷不是劳动争议案件受案范围，无须前置程序。被上诉人李加才一审起诉时诉讼请求为要求被告支付工资，故本案案由应变更为劳务合同纠纷。被上诉人李加才与被上诉人李嘉录之间存在事实上的劳务合同关系，被上诉人李加才按合同的约定提供了劳务，被上诉人李嘉录应按约给付劳务报酬，上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司在未付涉案工程款的范围内承担垫付责任。

综上所述，内蒙古德旭太阳能科技有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，劳动和社会保障部、建设部劳社部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持通辽市科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初4301号民事判决第一项；

二、变更通辽市科尔沁左翼后旗人民法院（2016）内0522民初4301号民事判决第二项为”内蒙古德旭太阳能科技有限公司在尚未支付工程款范围内承担垫付责任。”

三、驳回被上诉人李加才的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人内蒙古德旭太阳能科技有限公司负担10元，由被上诉人李嘉录负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　王红霞

审判员　　石　莹

审判员　　王丽华

二〇一七年四月二十四日

书记员　　张佳琪