**、西安森基建设工程有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新2201民初7075号 原告：**，男，1968年11月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 委托诉讼代理人：***，系新疆君始律师事务所律师。 被告：西安森基建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区南二环100号金***1幢2F102号房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，系新疆三顺律师事务所律师。 被告：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地：广东省广州市黄埔区红荔路2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，系北京市金杜（广州）律师事务所律师。 被告：中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区三道湾路100号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1977年11月22日出生，汉族，系该公司法务，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：***，女，1993年11月18日出生，汉族，系该公司法务，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 原告**与被告西安森基建设工程有限公司（以下简称森基公司）、中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广火公司）、中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司（中国能源电力设计院公司）合同纠纷一案，本院于2020年6月26日作出（2019）新2201民初4803号民事判决书。宣判后，原告**不服该判决，向新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院于2021年11月30日作出（2022）新22民终232号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2023年3月27日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告森基公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被告广火公司的委托诉讼代理人**，被告中国能源电力设计院公司的委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程款及利润合计5,662,404.5元（应得利润1,624,609.28元＋工程未付款2,943,025.22元＋投入未收回款1,094,770元）及利息，利息自2016年1月1日至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。原告共计支付工程材料、机械、工资5,884,770.2元，原告垫付工程款1,010,000元。尚有未付工程材料款1,518,192.2元、未付机械租金330,063元。以上总计投入：6,894,770.02元-5,800,000元=1,094,770元（未收回）。1,848,255.2元＋1,094,770.0元=2,943,025.22元。20,836,225元（工程价款）-6,894,770.02元（**投入）-7,749,211.19元（被告森基公司支付）-2,943,025.22元（未付款）=3249218.57÷2=1,624,609.28元（原告**应得利润）。2．诉讼费用由被告承担。庭审中原告变更第一项诉求为：请求依法判决被告支付原告工程款3,735,797.33元及利息，利息自2016年1月1日至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算。事实与理由：2015年3月，被告广火公司与被告中国能源电力设计院公司签订《能源哈密风电二期（七B）整装20万kW风电项目及能源哈密烟墩风间10万kW光伏发电项目EPC总承包风电场集电线路、箱变、电缆施工合同》，该合同约定，被告中国能源电力设计院公司将位于哈密市烟墩的哈密风电二期（七B）整装20万kW风电项目及能源哈密烟墩风间10万kW光伏发电项目EPC总承包风电场集电线路、箱变、电缆施工项目承包给被告广火公司施工。35KV集电线路光缆、箱变到风机光缆由投标方采购，线路标准牌制作及安装由投标方负责，35KV集电线路进深压站电缆安装及接线由投标方负责，箱变安装及调试、实验，35KV集电线路电缆、箱变高低压测电缆及附件安装、试验、电缆敷设、防火封堵等；以上工程最终通过竣工验收、**及环保验收，具备入网所需的所有条件等；合同价格为21,975,234元（含税），承包范围内固定价格，发包人按合同约定支付合同价款及其他应当支付的款项。后被告广火公司又将上述工程整体转包给被告森基公司施工。被告森基公司又与原告签订《工程施工合作协议》约定，被告森基公司负责上述工程项目合同签订前的各项工作和开支，原告负责该工程项目施工的资金投入，双方共同负责项目的施工管理，项目成本费用的控制和核算由双方共同确认，工程项目投标过程中产生的费用和相关业务费用以及施工过程中产生的费用全部进入施工成本。双方在扣除所有费用成本后最终利润分配原告与被告森基公司各占50％。合同签订后，原告及时组织人力物力进行施工，后该工程在2015年12月左右全部验收合格并实际交付使用。现原、被告对投入的费用产生分歧，为此原告诉至法院，请求依法裁决。 被告森基公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。一、我方和原告之间存在合作关系，原告不是实际施工人，在这个工作过程中，原告做了部分工作，大部分工作是被告完成。原、被告签订的《合作协议书》是基于双方共同的利益进行的内部分工。《合作协议书》本身不存在无效的情形，对外的合同主体是被告森基公司与被告中国能源电力设计院公司。原告与广火公司、中国能源电力设计院公司之间没有合同关系。故原告不能以实际施工人的名义向答辩人和其他当事人主张权利。二、原告向被告支付申请支付款项28笔，从2015年5月19日至2015年11月4日，共计580万元。上述款项作为被告森基公司与原告在合作期间申请的花费。根据《合作协议书》第二条的约定，原告应向答辩人提供相应的发票，说明费用的去向及支付的合理性。经双方共同确认后，才能作为合理开支予以计入施工成本。三、原告在新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院（2017）兵12民终62号和新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2016）兵1202民初1108号案件中涉及款项，哈密市伊州区人民法院受理的哈密市经济开发区洋洋经销部起诉被答辩人涉及款项，河间市人民法院（2017）冀0984民初326号案件中涉及款项，乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民终3287号和乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初3906号案件中涉及款项和哈密市伊州区人民法院（2017）新2201民初1468号案件中涉及款项是因原告行为所致，根据《合作协议书》第二条的约定，计入施工成本。四、涉案工程存在消缺是被告森基公司和委托方完成的，其产生的费用也应计入工程成本里。综上所述，原告不属于实际施工人，答辩人向被答辩人主张支付工程款3,735,797.33元及延期付款利息无事实和法律依据，应予驳回。 被告广火公司辩称，我公司与原告没有合同关系，原告不得要求我公司向其承担任何付款责任。同时，我公司也非本案的发包人，也无须在欠款范围内向其承担责任。就本案我公司与被告森基公司的工程款事宜，贵院已在（2019）新2201民初4315号案件中查明，该案当事人均已上诉，应以二审裁判结果为准，请求驳回对我公司的诉讼请求。 被告中国能源电力设计院公司辩称，原告**请求被告中国能源电力设计院公司的工程款给付请求因违反合同相对性原则，请求不能成立，中国能源电力设计院公司对争议金额无给付义务。 原告**与被告中国能源电力设计院公司事实上自始至终不存在任何合同关系，就此项目，中国能源电力设计院公司通过合法招标程序，从建设单位新疆能源（集团）哈密清洁能源有限责任公司中标该项目，作为总承包方再次通过合法招标程序确定被告广火公司该项目施工分包方。原告**诉请所依据的事实与被告中国能源电力设计院公司无关，在本案中原、被告之间既不存在合同关系，又无款项支付往来，且本案并不存在可以突破合同相对性的情形，原告**无理由要求中国能源电力设计院公司支付此笔款项。电力设计院为项目总承包方，合法分包给广火公司，不存在违法分包的行为，且中国能源电力设计院公司与广火公司间的施工合同已履行完毕，结算后已支付工程款，不存在欠付建设工程款的情形，被告中国能源电力设计院公司承担原告主张的民事法律责任于法无据。请求驳回原告**的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月，被告中国能源电力设计院公司与被告广火公司签订《能源哈密风电二期烟墩（七B）整装20万KW风电项目及能源哈密烟墩风间10万KW光伏发电项目EPC总承包风电场集电线路、箱变、电缆施工合同》，主要约定：被告中国能源电力设计院公司将该工程转包给被告广火公司施工，开工日期为2015年2月10日，竣工日期为2015年5月20日，合同总价为21,975,234元，合同约定未经一方同意，不得将合同权利或义务全部或部分转让给第三方（第十三页）。2015年6月被告广火公司与被告森基公司签订《能源哈密风电二期烟墩（七B）整装20万KW风电项目及能源哈密烟墩风间10万KW光伏发电项目EPC总承包风电场集电线路、箱变、电缆施工合同》，约定又将此工程违法分包给被告森基公司进行施工，开工日期为2015年2月10日，竣工日期为2015年5月20日，合同总价为20,836,225元，承保范围内固定总价。 2015年4月26日原告**与被告森基公司签订《工程施工合作协议》一份，主要约定：原、被告双方将被告承包的《新疆能源哈密风电二期烟墩（七B）整装20万KW风电场35KV集电线路及箱变安装、电缆敷设工程》，充分发挥各自优势，共同合作完成工程项目施工任务的事宜，被告负责该项目施工合同签订前的各项工作和费用开支，原告负责该工程项目施工的资金投入，双方共同负责项目的施工管理，项目成本费用的控制和核算由双方共同确认，工程项目投标过程中产生的费用和相关业务费用以及施工过程中产生的费用全部进入成本。项目在扣除所有费用成本后最终利润分配甲方乙方各占50％。原告负责工程材料的采购以及工程（劳务、机械费等）款项的支付，同时在材料采购和工程款支付的过程中接受被告的监督。现原告以被告支付垫付工程款、未付各项费用及利润为由诉至本院，引起诉讼。 另查，***（哈密市经济开发区洋洋经销部经营者）起诉被告森基公司买卖合同纠纷一案，本院于2021年9月10日作出（2021）新2201民初660号民事判决书，判决：被告森基公司于本判决生效之日起十日内向***支付货款438,452.5元，案件受理费7,878元，由被告森基公司负担。宣判后，被告森基公司不服该判决书，向新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院提起上诉。新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院于2022年4月18日作出（2021）新22民终657号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2022年7月7日，***向本院申请强制执行，案号为（2022）新2201执3303号，原告申请标的执行标的为446,330.5元，因被告无财产执行2022年10月24日该案以终结本次执行程序方式结案。 河北普克电气器材有限公司起诉被告森基公司买卖合同纠纷一案，河北省河间市人民法院于2019年12月30日作出（2017）冀0984民初326号民事调解书，被告森基公司偿还河北普克电气器材有限公司货款450,000元，于调解书发生法律效力之日起十日内由法院在诉讼保全的款项中直接扣划，案件受理费4,642元，保全费3,520元由河北普克电气器材有限公司负担。 再查，经原告申请，本院委托新疆信德有限责任会计师事务所作出新***字（2023）1号司法会计鉴定报告，鉴定结论为：原告**施工的能源哈密风电二期烟墩（七B）整装20万㏎风电项目及能源哈密烟墩风间10万㏎光伏发电项目ERC总承包风电场集电线路、箱变、电缆项目中所涉及的原告**和被告森基公司双方主张的施工实际投入费用15,364,630.34元，主要分为三部分：1．森基公司向**直接支付的工程款28笔，金额为5,800,000元；2．森基公司向其他方支付的工程款75笔，金额8,816,609.86元，主要为劳务费、工程款、材料费等；3．森基公司支付的与项目相关的税费748,020.48元。为此原告支付鉴定费80,000元。 又查，2019年8月20日，被告森基公司向本院起诉广火公司、中国能源电力设计院公司、新疆能源（集团）哈密清洁能源有限责任公司要求支付案涉工程款。本院经审理查明，案涉工程合同总价为20,836,225元，已付款17,220,175.52元，双方确认的中国能源电力设计院公司代扣森基公司工程款530,770元（材料代购扣款113,300元、创优消缺扣款30,000元、委托第三方消缺扣款175,000元和机械租赁代付扣款212,470元）以及新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院扣划的案款711,361.4元，剩余工程款为2,373,918.08元，据此作出（2019）新2201民初4315号民事判决书，判决：一､广火公司于本判决书生效之日起五日内支付森基公司工程款2,373,918.08元。二､广火公司于本判决书生效之日起五日内支付森基公司工程款2,373,918.08元的利息（自2016年9月1日起至实际付清之日止依照中国人民银行同期贷款利率计算）。三､被告新疆能源（集团）哈密清洁能源有限责任公司、中国能源电力设计院公司对上述两项承担连带清偿责任。宣判后广火公司和中国能源电力设计院公司上诉至新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院。2020年8月18日，新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院作出（2020）新22民终580号民事调解书：一、广火公司向森基公司支付款项共计2,400,000元。调解协议达成前，广火公司已支付1,200,000元。剩余1,200,000元，广火公司应于哈密市中级人民法院根据双方达成的调解方案作出调解书生效后十日内支付。如到期未支付，森基公司有权向法院申请强制执行。二、中国能源电力设计院公司、新疆能源（集团）哈密清洁能源有限责任公司对上述款项不承担任何责任。三、森基公司承诺自行解决案涉项目分包方、合作方的合同纠纷。如广火公司在相关案件中承担责任，森基公司应当予以赔偿。四、一审案件受理费44,608元，减半收取计22,304元，**基公司负担9,408元，由广火公司负担12,896元；二审案件受理费25,791.34元，减半收取计12,895.67元，由广火公司负担。双方达成调解协议后，广火公司于2020年6月12日支付了150万元，于2020年9月23日支付了尾款90万元。 依据上述两份裁判书，本院确认案被告森基公司收到的案涉工程款总计为19,620,175.52元。 本院认为，本案争议焦点为：1．**与森基公司之间的法律关系；2．**是否有权向被告中国能源电力设计院公司和广火公司主张工程款。3．案涉工程双方投入的成本如何认定。针对上述争议焦点，分析认定如下： 一、**与森基公司之间法律关系的问题。**认为系案涉工程的实际施工人，对此被告西安森基建设工程有限公司不予认可，其依据《工程施工合作协议》主张与**系合作关系，**仅是现场管理人员。本院认为，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，挂靠人通常自行购买设备，自行承担项目人员管理义务、项目施工管理义务，独立进行资金核算，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任。合作是指两个或两个以上合作人，按约定的条件共同出资、经营、劳动，按约定的比例分配风险，利益。因此，**与森基公司是挂靠关系还是合作关系，应当从《工程施工合作协议》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。本案中，一是从《工程施工合作协议》内容看，该协议第二条有关约定“甲方负责该项目施工合同签订前的各项工作和费用开支；乙方负责该工程项目施工的资金投入；双方共同负责项目的施工管理，项目成本费用的控制和核算由双方共同确认。”第三条：“项目在扣除所有费用成本后最终利润分配甲方乙方各占50％。”甲方的权利、责任及义务：“对工程项目的进度、质量及安全进行监督及及时安排；监督施工队伍选择，采购材料选择，施工合同签订中的各项活动。”第四条：乙方的权利、责任及义务：“……3．乙方负责工程项目的施工组织管理及项目竣工资料整理、竣工验收、竣工决算等工作。4．乙方负责配合甲方进行工程成本的测算，并为工程项目的质量、安全及进度负责5．乙方负责工程材料的采购以及工程（劳务、机械费等）款项的支付，同时支付过程中接受甲方的监督。”等内容，表明双方共同负责项目的施工管理、项目成本费用由双方共同确认、项目利润双方各占50％，乙方负责组织人员施工，甲方对项目进度、质量及安全进行监督，符合共同经营的合作特征。综上，森基公司主张与**之间存在合作关系与协议约定内容和实际履行情况吻合，符合合作关系的基本特征。根据双方提交的证据及庭审陈述，本院认定森基公司与**系合作关系。 二、**是否有权向被告中国能源电力设计院公司和广火公司主张工程款。如上所述，原告**与被告森基公司系合作关系，并非案涉工程的实际施工人，案涉工程是被告中国能源电力设计院公司承包给被告广火公司，广火公司再转包给被告森基公司，**并非上述案涉合同的相对方，**与广火公司，中国能源电力设计院公司又无款项支付往来，且本案并不存在可以突破合同相对性的情形，故原告**无权向广火公司，中国能源电力设计院公司主张案涉工程款。 三、案涉工程双方投入如何认定。 （1）依据新疆信德有限责任会计师事务所作出的鉴定报告，被告森基公司向其他方支付的劳务费、工程款、材料费等75笔，金额8,816,609.86元，支付的与项目相关的税费748,020.48元，本院予以确认。对转账给**的款项28笔，共计5,800,000元，对此被告森基公司不予认可，被告森基公司提供的证据证实，转账给原告**的款项为29笔，金额为6,600,000元，据此本院认定森基公司转账给原告**的款项为6,600,000元。 （2）对于被告主张的与案涉工程有关的诉讼案件，其中与新疆融合电力安装有限公司的案件，本院于2017年11月4日出具（2017）新2201民初1468号民事判决书，判决被告广火公司支付原告214,440元及利息，后被告上诉，现哈密市中级人民法院作出的（2018）新22民终214号民事判决已经发生法律效力。与南通宏置通信设备有限公司的案件，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2018年6月15日作出（2017）新0103民初3906号判决书，判决被告森基公司支付原告南通宏置通信设备有限公司货款239,362.8元、经济损失21,542.65元，后被告提起上诉，2018年10月31日乌鲁木齐市中级人民法院作出（2018）新01民终3287号民事判决书，维持了一审判决。 ***（哈密市经济开发区洋洋经销部经营者）起诉被告森基公司买卖合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院于2022年4月18日作出（2021）新22民终657号民事判决书，已生效标的为446,330.5元。 河北普克电气器材有限公司起诉被告西安森基建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，河北省河间市人民法院作出（2017）冀0984民初326号民事调解书，被告森基公司偿还河北普克电气器材有限公司货款450,000元。上述三次诉讼判决均已生效，其产生的案款及诉讼费合计1,371,675.95元，属原、被告承包工程范围，故应计入施工成本。 对于被告森基公司哈密新盛水泥制杆有限责任公司的案件，2017年8月28日新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院扣划的案款711,361.4元，该案款在我院作出的（2019）新2201民初4215号案件中已经处理，故本案中不予处理。 （3）原告**与被告在《工程施工合作协议》中约定的“相关费用”，有原告**与被告公司**确认为660,000元，本院予以确认。 对于原告主**基公司返还借款100万元的诉求，与本案不属于同一法律关系，且被告森基公司亦不同意在本案中一并处理，故原告的此项诉求本案中不予处理，原告可另案主张。 综上，被告森基公司应支付给原告**的案涉工程利润为（19,620,175.52元－8,816,609.86元-748,020.48元-6,600,000元-1,371,675.95元－660,000元）÷2＝711,934.62元。对原告主张自2016年1月1日至实际付款之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉求，因双方对利息未进行约定，故原告主张的利息应从被告森基公司收到最后一笔工程款次日即2020年9月24日起计算。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告西安森基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**711,934.62元及利息（利息以711,934.62元为基数，自2020年9月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51,484元，原告**负担40,565元。被告西安森基建设工程有限公司10,919元。邮寄送达费320元，由原告**负担，管辖权异议受理费70元由被告西安森基建设工程有限公司负担。鉴定费80,000元，由**负担40,000元。被告西安森基建设工程有限公司负担40,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈密市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　李　　　文　　　婷 审 判 员　***·　下尼牙孜 审 判 员　李　　　　　　　艳 二〇二三年五月二十六日 法官助理　热依汗**·牙合甫 书 记 员　***　·　***