厦门市泸江建工有限公司、福建城建建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终1942号

上诉人（原审原告）：厦门市泸江建工有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋钟路2362号801单元之三。统一社会信用代码：91350200154993308H。

法定代表人：潘江龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：林涛，福建知圆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林君钰，福建知圆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建城建建设有限公司，住所地福建省三明市沙洲路11号。统一社会信用代码：913504001557001161。

法定代表人：程国谦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄锡珍，福建联合信实（三明）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福建省尤溪县恒昌房地产开发有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇新建路13号。统一社会信用代码：913504267617844287。

法定代表人：吴光胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赖水娟，福建仰高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王华盛，福建仰高律师事务所律师。

原审第三人：李小丽，女，1982年10月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

原审第三人：周守全，男，1971年8月8日出生，汉族，现住福建省厦门市湖里区。

原审第三人：郑高正，男，1975年12月16日出生，汉族，住福建省永泰县。

原审第三人：裴俊杰，男，1972年7月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

原审第三人：陈春娣，女，1973年6月15日出生，汉族，住福建省尤溪县。

上诉人厦门市泸江建工有限公司（以下简称泸江公司）因与上诉人福建城建建设有限公司（以下简称城建公司）、上诉人福建省尤溪县恒昌房地产开发有限公司（以下简称恒昌公司），原审第三人李小丽、周守全、郑高正、裴俊杰、陈春娣建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泸江公司的委托诉讼代理人林涛、林君钰，上诉人城建公司的委托诉讼代理人黄锡珍，上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人赖水娟，原审第三人郑高正、陈春娣到庭参加诉讼。原审第三人李小丽、周守全、裴俊杰经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。本案现已审理终结。

泸江公司上诉请求：1.依法撤销（2018）闽0426民初2674号民事判决第一项、第三项判决内容，依法改判城建公司支付泸江公司工程款4,370,986.34元及500,000元工程保证金，并支付工程款2,894,177元自2013年6月18日起、工程款1,476,809.34元自2017年2月4日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的逾期付款利息；2.依法维持（2018）闽0426民初2674号民事判决第二项；3.由城建公司、恒昌公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.《劳务承包合同》仅对塔吊人员有特殊约定，且塔吊人员工资系由泸江公司直接支付，原审法院错误判令由泸江公司承担塔吊和施工电梯人员工资50.5045万元。《劳务承包合同》第8.5.2（13）约定“塔吊司机及指挥工按每台塔吊各部少于2人配备，人员应具备上岗资格及能力，否则，甲方有权安排相应的人员，其工资由乙方承担”，该约定仅对塔吊人员工资进行了约定，对于施工电梯人员工资双方并未约定，而一审法院扣除的50.5045万元系依据城建公司的证据，该证据是由福建正超机械制造有限公司三明分公司出具的《沈城一品二期施工升降机租赁结算单》的开机人员工资257,201元及三明升立建工机械有限公司出具的《沈城一品二期塔机租赁结算单》的开机人员工资247,844元。该505,045元是由“施工电梯机开机人员工资”和“塔吊开机人员工资”二部分人员工资构成，但《劳务承包合同》仅约定的是塔机人员工资，依据该条款的约定双方只对于塔吊人员工资是否应由泸江公司还是城建公司支付有争议，施工电梯人员工资并未约定，应由城建公司自行承担。依据城建公司提供的材料三明升立建工机械有限公司出具的《沈城一品二期塔机租赁结算单》，并未提供租赁合同，也未提供支付给三明升立建工机械有限公司的转账凭证，并不能证明其有支出该笔款项。而且依据《劳务承包合同》约定只有在泸江公司提供的人员不具备上岗资格及能力后才由城建公司安排人员，也就是说城建公司应提供有上岗资格的人员，但城建公司既无提供所谓人员的上岗资格证，也没有支付工人工资的凭证。实际上，塔吊人员的工资由泸江公司自行支出，由泸江公司自行安排了具有上岗资格的人员予以上岗，并支付了上岗人员的工资，城建公司根本未支出该笔款项。2.一审法院错误扣除外墙涂装面积部分劳务工程款1,137,196.2元，因泸江公司承包的范围不包括原设计中外墙涂料部分，即使施工过程中有变更，也仅能扣除原设计为外墙瓷砖后变更为涂料的面积部分，单价应按泸江公司与城建公司签订的《劳务承包合同》中约定的外墙瓷砖粘贴部分的劳务价格为10元。泸江公司原承包范围不包括已设计为涂料部分，依据《劳务承包合同》第4.1（1）约定，甲方（城建公司）将基础梁顶标高以上图纸要求内容的所有人工费承包给乙方（除水电安装、门窗、栏杆室内外涂料、防水层厨卫、屋面、地下室挡土墙及保护砖、地坪等仅除柔性、涂料防水层外，其他诸如垫层、找平层、找坡层、刚性层、刚性防水层、面层、保护层在承包范围内），即泸江公司承包范围不包括已设计为外墙涂料部分，城建公司的证据中无设计单位出具的变更通知，无法确认是否有变更，更无法确认变更的面积。《尤溪沈城一品1、2期内外涂装工程竣工结算》为恒昌公司与厦门方源建材科技有限公司签订的，而厦门方源建材科技有限公司无相应承包施工资质，恒昌公司与厦门方源建材科技有限公司签订的沈城一品涂装工程合同应为无效合同，双方的结算材料亦不可作为证明实际涂装面积的证据。且在该份证据中的《沈城一品涂料面积汇总》没有加盖任何公章或骑缝章，无法证明其真实性，依法应不予采纳。一审法院仅依据真实性无法确定的《沈城一品涂料面积汇总》的面积汇总扣除泸江公司施工面积显然错误。关于外墙瓷砖变更为外墙涂料的单价：《劳务承包合同》12.1.4（2）“以合同承包单价，其中，砖砌体和二次结构为50元平方米，内墙抹灰、初装修为20元/平方米，外墙抹灰、粘贴为20元/平方米”，外墙瓷砖饰面的工序为抹灰、粘贴，外墙由瓷砖饰面改为涂料前，泸江公司就抹灰步骤已全部施工。故而外墙瓷砖变更为外墙涂料后，仅未施工外墙粘贴瓷砖步骤，该外墙涂料变更只能减少价格的10元/平方米（20元/平方米的二分之一），一审法院将外墙抹灰和粘贴部分合计20元/平方米全部扣除没有事实依据。3.本案泸江公司施工沈城一品的劳务施工的工程款应为2953.618634万元。第一，依据鉴定报告可直接得出的工程款数额为2851.318634万元。第二，依据《关于沈城一品（7、8＃、9、10＃、11）＜工程量鉴定报告＞遗漏工程量意见的回复》，未包括在鉴定范围内从而未鉴定的部分包括后台砼搅拌工程款及临时设施费，其中后合砼搅拌工程款102.3万元可由曹先锟、范卫锋签字的《劳务结算》及城建公司所提供的证据《借款单》（2011年7月5日，2011年9月16日，2011年8月14日，2012年1月12日）予以确认；城建公司所提供的证据《借款单》中也有支付后台搅拌站的款项（2011年7月5日，2011年9月16日，2011年8月14日，2012年1月12日），曹先馄、范卫锋签字的《劳务结算》中确认了后合砼搅拌工程量为102.3万元，因此城建公司对于后台砼搅拌工程施工的事实可以确认，鉴定公司的《回复》也未否认该项施工项目。一审法院若不认可泸江公司后台砼搅拌的施工项目，则应该扣减城建公司已支付搅拌站费的费用130万元。综上，泸江公司施工沈城一品的劳务施工的工程款应为2851.318634万+102.3万（搅拌站费用）=2953.618634万元。4.因泸江公司于2010年11月12日向城建公司支付了50万元的工程保证金，现案涉工程已完工，城建公司应退还50万元的保证金。2011年11月8日，泸江公司与城建公司签订《劳务承包合同》为了确保合同的签订，城建公司在《劳务承包合同》上签字的代表袁章明，其代表城建公司要求泸江公司支付工程保证金50万元，约定工程完工后予以返还。故2010年11月12日，泸江公司的代表李波向城建公司支付了50万元的保证金，泸江公司施工的工程早已交付使用，则城建公司应退还泸江公司工程保证金。综上，泸江公司的工程款应为29,536,186.34元，因城建公司已支付款项25,165,200元，故城建公司还应支付泸江公司4,370,986.34元工程款及500,000元的工程保证金。

城建公司辩称，1.一审认定塔吊及施工电梯人员工资50.5045万元应由泸江公司承担，是符合事实与法律的。《劳务承包合同》4.1（3）约定，承包范围包含全部施工过程的所有人工劳务，甲方（城建公司）不再产生任何计时工给乙方（泸江公司）。……以及直至工程竣工验收合格前的所有人工劳务（如清洁卫生）。《劳务承包合同》8.5.2.（13）特别约定：“塔吊司机及指挥工按每台塔吊各部少于2人配备，人员应具备上岗资格及能力，否则甲方（被告）有权安排相应的人员，其工资由乙方（原告）承担”。由于泸江公司未提供具备上岗资格及能力的人员，故塔吊及施工电梯人员由机械出租单位福州正超机械制造有限公司三明分公司及三明升立建工机械有限公司提供，人员工资合计50.5045万元已由泸江公司与前述两公司结算承担。故应扣减泸江公司该项劳务款50.5045万元。2.一审认定应扣减泸江公司未施工的外墙瓷砖劳务款，也是符合事实与法律的。但应扣减该项工程相应劳务价款为1,705,794.3元（56859.81m2*30元），非一审认定的1,137,196.2元。恒昌公司变更原施工图纸规定的外墙瓷砖饰面改为涂料饰面后，与厦门正方源建材科技有限公司于2011年4月15日签订《外墙岩片仿石漆涂装工程分包合同》，将涂料饰面工程另行分包给厦门正方源建材科技有限公司施工，即泸江公司未按合同约定图纸内容提供劳务面积56859.81m2，应扣减该项工程相应劳务价款1,705,794.3元（56859.81m2*30元）。但一审认定仅扣减劳务价款1,137,196.2元（56859.81m2*20元），属认定扣减单价错误。3.泸江公司主张后台砼搅拌工程量102.3万元，缺乏事实与法律依据。《劳务承包合同》4.1（4）.3约定：“砼工程：该工程砼为自拌砼，具体包括：振捣成型、收光养护、踢打砼施工缝、缺陷修补等。”即讼争的砼工程系自拌砼，劳务价款已包含在约定的单价323元/平方米内。且后台砼搅拌工程量102.3万元，均不在司法鉴定工程量范围之内，也无签证证明。4.泸江公司并未向城建公司支付工程保证金50万元。

恒昌公司辩称，1.城建公司于2020年9月18日向恒昌公司出具《工程款结清证明》，恒昌公司已向城建公司付清工程款，泸江公司要求恒昌公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任没有事实和法律依据。2.恒昌公司在施工过程中变更、取消了原由城建公司承包的部分工程项目，另行委托第三方进行施工，该变更、取消的工程项目并非泸江公司施工，泸江公司主张工程款未扣除前述变更、取消的工程量错误。而且案涉工程的最终结算面积应以竣工测绘报告中载明的面积扣除前述变更、取消的工程量面积为准。3.恒昌公司在本案中不应承担任何责任，不承担诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。2010年12月5日，恒昌公司与城建公司签订《沈城一品建设工程施工合同》，合同约定如城建公司将工程进行转包或未经恒昌公司同意擅自分包或违法分包，由此产生的责任由城建公司负责。2010年11月8日，城建公司未经恒昌公司同意擅自将该工程分包给泸江公司，依据恒昌公司和城建公司签订的施工合同，恒昌公司不应承担任何责任。

郑高正述称，对泸江公司的上诉没有意见。

陈春娣述称，对泸江公司的上诉没有意见，本案与其没有关系，陈春娣仅仅提供模板给郑高正，与郑高正有买卖合同关系，且早已结清。

李小丽、周守全、裴俊杰未作陈述。

城建公司、恒昌公司共同上诉请求：1.撤销福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初2674号民事判决，并改判城建公司、恒昌公司无需再支付工程款，驳回泸江公司的一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由泸江公司承担。事实和理由：1.一审认定城建公司已付工程款为25,165,200元是错误的，实际已付工程款为30,603,000元。李波与周守全合伙挂靠泸江公司向城建公司承包沈城一品7#-11#楼项目劳务部分施工。裴俊杰是泸江公司的现场负责人，郑高正是木工负责人（承包模板工程），陈明圭是木工班组的工人，李小丽是财务，也是李波的侄女。泸江公司通过李波、周守全、郑高正、陈明圭、李小丽、陈春娣、丁福利、张淑芳、严积君、谭光发、阮礽清、周能进、林元根、崔云等人收取工程款。城建公司既有通过转账方式付款，也有现金方式支付泸江公司农民工工资。李波、裴俊杰、郑高正、李小丽等出具的《借款单》或《付款凭证》确认付款事实。郑高正一审出庭的陈述，证明了李波、周守全、郑高正、陈明圭、李小丽、陈春娣等人与泸江公司之间的身份关系及代收工程款的事实。一审却仅以泸江公司自认收到的工程款25,165,200元作为认定已付工程款是错误的。（1）2011年5月4日向陈明圭付款43,000元，有裴俊杰签字的《付款凭证》（备注转入陈明圭建行账户）、沙县辉宏贸易有限公司的工行对账单，还有郑高正、陈明圭等签署的《工伤赔偿协议书》等证据证实。（2）2011年7月16日向周守全付款100万元，有李波于7月14日出具的《借款单》（备注转入周守全工行账户）及沙县辉宏贸易有限公司的工行对账单（备注为预付劳务工程款），予以证实。（3）2012年1月18日向郑高正付款10万元，有郑高正当天出具的《付款凭证》《现金支出凭单》证实。另外，泸江公司自认于2013年2月5日收到200万元劳务款，该200万元中有两笔转入郑高正银行账户（一笔55万元，另一笔218,245元），详见李波于当天出具的《借款单》及魏金星的建行付款回单。而且郑高正一审出庭时也承认其代泸江公司收取了该2012年1月18日付款的10万元工程款。（4）2012年8月12日、2013年9月21日分别向洪燕华付款50万元、25万元，2013年1月17日、2月17日分别向曹先锟付款20万元、50万元，系城建公司为泸江公司以现金方式代发农民工工资。（5）五次向李小丽付款合计821,998元（2011年11月11日付款16万元、2012年5月4日付款40万元、2012年5月29日付款2万元、2013年2月5日付款196,315元、2014年1月29日付款45,683元）。2.一审未全面扣减泸江公司未按合同约定工程图纸内容提供劳务的工程价款，也未扣减泸江公司未提供劳务至竣工验收合格及未对工程质量保修部分的返工整改和维修提供劳务的工程价款。因恒昌公司在施工过程中变更及取消原施工图纸规定的部分施工项目，由恒昌公司变更及取消部分施工项目另行分包给第三方施工，而不是泸江公司施工，即泸江公司未按合同约定图纸内容提供劳务，应扣减相应劳务价款。具体工程项目如下：（1）7#-11#楼室外排水沟（768.8米、单价50元/米，价款3.844万元）、架空层阳台及入户花园20mm水泥砂浆找平层（面积13368.1㎡、单价10元/㎡，价款13.3681万元），另行与厦门同冶景观工程有限公司尤溪分公司于2012年5月2日签订《工程施工合同》，将该项工程分包给厦门同冶景观工程有限公司尤溪分公司实际施工，应扣减该项工程相应劳务价款17.212万元。（2）外墙瓷砖饰面改为涂料饰面，恒昌公司与厦门正方源建材科技有限公司于2011年4月15日签订《外墙岩片仿石漆涂装工程分包合同》，将涂料饰面工程另行分包给厦门正方源建材科技有限公司施工，应扣减该项工程相应劳务价款1,705,794.3元（56859.81㎡*30元）。但一审认定仅扣减劳务价款1,137,196.2元（56859.81㎡*20元）。（3）7#-11#楼电梯前室的墙面（墙面面积6849.4㎡、单价30元/㎡，价款20.5482万元）、地面玻化砖施工（地面3802.6㎡，单价22元/㎡，价款8.36572万元）及天棚水泥砂浆粉刷施工（天棚面积6723.5㎡、单价12元/㎡，价款8.0682万元），恒昌公司与福州五第空间艺术设计公司于2011年12月6日签订《沈城一品电梯间装修施工合同》，将该项工程分包给福州五第空间艺术设计公司实际施工，应扣减该项工程相应劳务价款合计36.982万元。（4）7#-11#楼3层以下的石材干挂工程恒昌公司与王辉福于2011年9月17日签订《外墙石材安装工程承包施工协议书》，将该石材干挂工程分包给王辉福实际施工，应扣减该项工程相应劳务价款47.139万元（7856.5㎡米*60元）。（5）除前述1-4项外，本应由泸江公司提供劳务的讼争工程7#-11#楼还有合计2,175,433.37元的工程量因恒昌公司取消未施工（7#-11#地下室负一层、负二层天棚、地面、墙面未粉刷，正负00以上天棚、地面未粉刷等）或变更给第三人施工。（6）讼争工程尚未竣工验收泸江公司已退场，为此城建公司代垫劳务承包工程款及质保维修费等153.333401万元。3.一审认定讼争工程7#-11#楼建筑面积为85,668.159平方米及按单价323元/平方米计算劳务承包价款是错误的。（1）讼争工程7#-11#楼建筑实际面积为83,389.38平方米，并非鉴定结论的85,668.159平方米，两者相差2278.78平方米。城建公司在鉴定人出庭接受质询时提出异议，庭后也提出书面异议。但鉴定人及一审法院对此均未回函解释，但对泸江公司的异议却有书面回函。另外，双方合同约定工程最终结算面积以竣工测绘报告为准，而不是司法鉴定报告为准。故不应采信该鉴定报告结论，而应以竣工测绘报告为准作为工程最终结算依据。（2）劳务承包合同约定按323元/㎡建筑面积按图纸内容全费用包工包料包干施工，具体以按合同计价条款办理最终结算价为准（见2.5合同价款），若达不到文明安全施工等要求，则减少2元/㎡作为处罚（见5.1主体、初装修部分）。事实上，泸江公司并没有证据证明其达到了文明安全施工等要求，故应减少2元/㎡作为处罚，即应按单价321元/平方米结算讼争工程劳务价款。

泸江公司辩称，1.城建公司提交的上诉状中恒昌公司盖章的是复印件，且二审诉讼费由城建公司交纳，并且从城建公司和恒昌公司的诉讼地位来看，恒昌公司需要单独交纳诉讼费，所以恒昌公司不具有上诉人的诉讼地位。2.五个原审第三人与本案没有利害关系，不应列为第三人，应该作为本案证人。3.城建公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，是其为了达到拖延付款的目的。4.本案劳务合同的实际施工人和班组结算，对公司是有约束力的，是需要承担责任的。上诉状中所列的事实是没有经过确认的。本案中城建公司付给其他人的材料款等，不能证明与泸江公司有关，并且也未经过泸江公司确认。5.对于是否达到文明安全施工问题，城建公司提出工程出现人员受伤，不能证明未达到文明安全施工标准，城建公司没有提供相关证明未达到文明安全施工标准。一张结清证明不能确认恒昌公司已经付清工程款。

郑高正述称，对城建公司和恒昌公司的上诉没有意见。

陈春娣述称，对城建公司和恒昌公司的上诉没有意见，本案与其没有关系，陈春娣仅仅提供模板给郑高正，与郑高正有买卖合同关系，且早已结清。

李小丽、周守全、裴俊杰未作陈述。

泸江公司向一审法院起诉请求：1.城建公司支付劳务承包工程款3,574,800元（最终以鉴定数额为准）；2.城建公司支付自2013年6月18日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，暂计至2015年9月8日利息486,000元；一、二项合计4,060,800元；3.恒昌公司在未付工程款范围内承担连带责任；4.城建公司、恒昌公司承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。2017年1月13日，泸江公司将第一项诉讼请求变更为要求城建公司支付劳务承包工程款4,854,845元（鉴定工程款数额3,334,670元﹢遗漏项目工程款1,520,174.91元）。2019年6月11日一审庭审中，泸江公司变更诉讼请求为：1.城建公司支付劳务承包工程款5,088,863元（包括要求返还500,000元保证金）；2.城建公司支付自2013年6月18日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，暂计至2015年9月8日利息486,000元；3.恒昌公司在未付工程款范围内承担连带责任；4.城建公司、恒昌公司承担本案诉讼费、鉴定费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：一、2010年11月8日，城建公司作为甲方、泸江公司作为乙方签订了《劳务承包合同》，约定：工程名称：沈城一品，承包栋号：沈城一品7#、8#、9#、10#、11#楼；工期：合同工期总日历天数，工期总日历天数为480天。其中：8#、10#、11#必须在2011年5月1日前完成地下室、±0以上六层顶板的混泥土浇筑。如果乙方不能按时完成地下室、±0以上六层顶板的混泥土浇筑。开发商对甲方的工期罚款全部由乙方负责。合同价款：模板、泥水、钢管脚手架、钢筋制安等按323元/平方米建筑面积按图纸内容全费用包工包料包干施工，具体以按本合同计价条款办理最终结算价为准。本工程为乙方依照合同条款以包人工、包周转性材料、包机械设备、工具用具、包工期、包质量、包安全的方式承包该项工程。合同签订后，乙方须按照合同约定及设计施工图有关规定要求全部按时全面完成施工。承包范围：主体、装饰部分，甲方将基础梁顶标高以上图纸要求内容的所有人工费承包费乙方除水电安装、门窗、栏杆、室内外涂料、防水层外厨卫、屋面、地下室挡土墙及保护砖、地坪等仅除柔性、涂料防水层外，其他诸如垫层、找平层、找坡层、刚性层、刚性防水层、面层、保护层均在承包模板、支架及各种操作架工程、砼工程（含现场现浇水及砌体内小型预制构件）、混凝土垫块等，内外墙及零星砖砌体工程（含预制构件制安），室内外墙面（包括公共墙面、公共天棚装饰等，不含公共部分吊顶，另外，除公共部分的房间内墙砖、房间内地砖二次装修不在本范围）及初装修（达到中级抹灰要求），外墙面砖及全部装饰面（含基层剔打等），楼地面（含基层面剔打、公共部分地面砖等），室内（含各种架空层）地面层（含场地平整、打夯）及面层（钢筋砼结构底板除外），屋面工程，屋面装饰架、室外散水，“三宝四口五临边”防护架，所有建筑物四周外架，楼层施工用吊运上下料平台（上下料平台及外挑架为16#型钢，及水平防护挑架达到规范要求），各种操作架按建设、监理、甲方要求搭设的用于公共部分人行通道等各种水平防护架、垂直防护架等所有架子，门窗及水电安装后的各种空洞、后塞口一次性修复工作等该工程设计（包含图纸会审计要、技术核定变更单等）、规范及施工组织设计要求的所有内容。所有机具设备（仅除输送泵、塔吊、施工电梯、搅拌站的大型搅拌机、搅拌站的上料装卸机外的其他所有机具设备，包括但不限于所有机具设备）、工具用具、所有周转性材料（包括但不限于胶合板、钢管、扣件、木枋、跳板、安全网等周转性材料、以及外架、垂直水平防护等其他所有周转性材料）、所有低值易耗品全部由乙方承担。例如：扎丝、焊条（剂），铁丝、铁钉，胶带、泡沫、广线、软管、水平尺、水平管、安全帽、安全带、安全绳等全部由乙方提供并承担相应的费用。另外，地下室四周挡墙防水若采用止水钢板及螺杆（且该止水钢板及螺杆不能撤除与二次使用），则该止水钢板及螺杆由甲方提供，由乙方负责施工。上述承包范围包含全部施工过程中的所有人工劳务，甲方不再产生任何计时工给乙方。包括诸如：材料分类堆放、周转性材料及机具用具的清理、上下扣件螺杆螺帽、现场及楼层清洁卫生、建筑垃圾清理运到甲方指定场内位置并上车，以及其他所有安全文明施工内容，场内材料运输（转运），所有周转性材料、半成品、成品的上下车，临时施工棚（如水泥库房、钢筋制作棚等）、操作脚手架搭设拆除，由乙方负责。以及直至工程竣工验收合格前的所有人工劳务（如清洁卫生）。除以上承包范围外，其中下列项目尚应具体包括（但不限于）以下内容：5.内、外抹灰：脚手架搭拆、基层清理、剔打、挂网（不含材料）、抹灰、养护、成品保护、清理落地灰等清理等文明施工。基础部分，桩芯、地梁、承台和钢筋砼结构底板等部位钢筋、混凝土、模板、基础砌砖及基础回填土工程施工。承包价款：主体、初装修部分，乙方完成第4.1条承包范围内工作内容全部费用，包干单价执行按图纸内容每平方米建筑面积323元，其中：进度付款时建筑面积按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工协议书》执行定额的计算规则计算，工程最终结算以竣工测绘报告为准。若乙方在质量、进度、安全文明等方面达到甲方要求，甲方将上述包干单价另增加每平方米建筑面积2元作为奖励，其奖励具体考核以项目部各职能部门签证意见为准；若达不到甲方要求，甲方将上述包干单价另减少每平方米建筑面积2元作为处罚。上述单价不含税，由甲方直接支付现金或转银行卡。基础部分：完成4.2条承包范围工作（包含塔吊配合、周材等的使用，不另计费），单价按以下办法结算：钢筋420元/吨；模板30元/接触面积；混凝土：现场搅拌混凝土：34元/立方米；基础零星砌体：125元/立方米。本工程原则上不发生计时工，如必须发生计时工时，以甲方签证为准，其计时工单价为普工85元/天、技工150元/天计价。合同外分项工程单价按以下办法结算：钢筋零星工程：420元/吨；模板零星工程：30元/平方米（接触面积，含材料、人工费用），现场搅拌零星混凝土：34元/立方米；零星砌砖体：125元/立方米；零星抹灰工程：6元/立方米；外架搭拆（仅人工费）：10元/平方米；砼场地浇筑（100mm厚）：9元/平方米；场地平整：6元/平方米；砼剔打：200元/立方米；剔打孔桩桩帽70元/个；合同外门窗及水电安装后的各种孔洞浇筑、修补：8元/个；本条未提及的零星工程发生时双方另行协商单价。塔吊司机及指挥工按每台塔吊各不少于2人配备，人员应具备上岗资格及能力，否则，甲方有权安排相应的人员，其工资由乙方承担。付款方式：工程垫资及工程款支付：严格按照甲方与建设单位签订的《建设工程施工协议书》及本合同约定的付款方式，进行工程劳务进度款支付。工程垫资额，返还方式和时间：工程垫资施工总额达到300万元后，以后施工按月进度的80%支付。前期垫资300万元同甲方业主方达到结构层六层后按80%支付。工程进度款支付：工程垫资满足300万元，以后按月进度完成量劳务费的80%支付进度款，亦即，乙方每月25日前报送当月完成工作量，甲方于次月15日前按审核后完成量劳务费的80%支付价款。初验后付至完成量的90%。竣工验收合格后一个月内付足所有完成工程量总人工劳务费的95%；余额在甲乙双方结算完毕后三个月内支付，其中，留取承包价款的2%作为质量保修金，保修期为甲方与建设单位签订的《房屋建设工程质量保修书》规定的时间，保修期满后按实支付给乙方（保修期内若发生质量问题，乙方必须在24小时内维修，否则甲方组织人员维修后，发生的费用在乙方质量保修金内扣除）。以合同承包单价（含安全文明施工费用、外爬架），按照主体阶段占65%（即323元/平方米*65%*80%为168元/平方米）一次结构全部完成后的部位才能计算计量面积。以合同承包单价（含安全文明施工费用），按照二次结构和初装修阶段占35%（即323元/平方米*35%*80%为90元/平方米）其中：砖砌体和二次机构为50元/平方米，内墙抹灰、初装修为20元/平方米，外墙抹灰、粘贴为20元/平方米。在主体各栋的单座封顶时，付足工程主体阶段的90%。月进度款的支付时间为次月的25日前。如果乙方违约，按乙方入场所完成工程量的70%结算（结算单价：基础部分按第5.2条单价；主体、装修部分按12.1.4条执行），其余部分作为对甲方重新组织人员的赔偿。本协议在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决，协商不成依法向甲方注册地人民法院起诉。

二、2010年12月5日，恒昌公司作为发包人（甲方），城建公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定恒昌公司将沈城一品二期7-11#楼工程发包给城建公司施工。合同价款约为89,000,000元。其中专用条款35.2.②工程违约分包处理：本工程禁止乙方以任何名义转包和违法分包，禁止施工班组任何个人转包工程；乙方不得任由分包人转包工程，不得任由分包人再分包工程。如乙方将工程进行转包或未经甲方同意擅自分包或违法分包，甲方有权责令其退场、终止合同，由此产生的责任和损失均由乙方负责，甲方有权向乙方索赔。

三、恒昌公司将1－11号所有的外墙瓷砖饰面改为涂料饰面和石材干挂。2011年4月15日，恒昌公司与厦门正方源建材科技有限公司签订《外墙岩片仿石漆涂装工程分包合同》，恒昌公司将沈城一品1期、2期的外墙涂装工程分包给厦门正方源建材科技有限公司施工，其中2期7#-11#楼的外墙涂装面积56859.81平方米。

四、2013年5月18日，沈城一品二期工程经竣工验收，质量评定合格。泸江公司因本案劳务承包合同纠纷向三明市中级人民法院提起诉讼，2014年12月17日，三明市中级人民法院作出（2014）三民初字第402号判决，驳回泸江公司要求城建公司、袁章明、范卫锋、洪宁忠劳务承包工程款3,000,000元、工程保修款574,800元及逾期付款利息的诉讼请求。泸江公司不服三明市中级人民法院一审民事判决，依法向福建省高级人民法院提起上诉，2015年7月20日，福建省高级人民法院驳回泸江公司的上诉，维持了三明市中级人民法院的一审民事判决。2015年10月14日，泸江公司向一审法院提起诉讼，并申请对其承包的沈城一品二期7#、8#、9#、10#、11#楼按《劳务承包合同》范围内的工程量进行鉴定。一审法院依法委托福州大禹建设工程造价咨询有限公司对泸江公司承包的劳务工程量进行鉴定，经鉴定，泸江公司承包的沈城一品7#、8#、9#、10#、11#楼劳务工程量为：建筑面积：85668.159平方米、混凝土工程量：10047.01立方米、基础砌砖工程量汇总（砖模）：1155.673立方米、基础砖模抹灰工程量：5688.146平方米、模板工程量（胶合模板）：1088.364平方米、钢筋工程量：689.366吨（含遗漏的柱墙钢筋工程量31.703吨）。2016年11月15日，泸江公司向福州大禹建设工程造价咨询有限公司支付了鉴定费75,000元。

另查明，泸江公司在（2014）三民初字第402号案和本案中均认可城建公司已支付工程款25,165,200元。城建公司支付塔吊司机工资505,045元。恒昌公司尚欠城建公司工程款未结清。

一审法院认为，本案在审理过程中，双方当事人争议的主要焦点为：一、本案是否属于重复起诉问题；二、本案诉争劳务承包工程款多少问题；三、城建公司已付泸江公司工程款多少问题。四、城建公司是否收取泸江公司保证金500,000元问题。根据双方当事人陈述、举证和质证情况，分析认定如下：

一、本案是否属于重复起诉问题。城建公司认为泸江公司已就本案诉争工程纠纷于2014年6月向三明市中级人民法院提起诉讼，三明市中级人民法院于2015年7月20日作出（2014）三民初字第402号民事判决，泸江公司不服该判决，向福建省高级人民法院提出上诉，福建省高级人民法院于2015年7月20日作出了（2015）闽民终字第529号民事判决，驳回上诉，维持原判。现泸江公司就同一事实再次提起诉讼，违反了民诉法“一事不再理”原则，属重复起诉。一审法院认为，重复起诉是指当事人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，当事人再次起诉的行为。重复起诉必须满足三个条件：当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同。本案与泸江公司之前提起的诉讼虽然均基于双方签订的《劳务承包合同》而引起的纠纷，但之前的诉讼对象除本案的城建公司外，还包括袁章明、范卫锋、洪宁忠三个自然人，二次起诉的诉讼主体不同。其次二次诉讼的主要依据也不相同，第一次起诉，泸江公司依据的是《劳务结算》、而本次诉讼，泸江公司依据的是工程量鉴定结果。因而，泸江公司的起诉并没有违反“一事不再理”原则，不属于重复起诉。

二、本案劳务承包工程款多少问题。根据泸江公司申请，一审法院委托福州大禹建设工程造价咨询有限公司对泸江公司承包的劳务工程量进行鉴定，经鉴定，泸江公司承包的沈城一品7#、8#、9#、10#、11#楼劳务工程量为：建筑面积：85668.159平方米、混凝土工程量：10047.01立方米、基础砌砖工程量汇总（砖模）：1155.673立方米、基础砖模抹灰工程量：5688.146平方米、模板工程量（胶合模板）：1088.364平方米、钢筋工程量：689.366吨（含遗漏的柱墙钢筋工程量31.703吨）。根据泸江公司与城建公司签订的《劳务承包合同》第5条承包价款的约定，应认定泸江公司承包的劳务工程总价：85668.159平方米*323元/平方米+10047.01立方米*34元/立方米+1155.673立方米*125元/立方米+5688.146立方米*6元/平方米+1088.364平方米*30元/平方米+689.366吨*420元/吨=28,513,186.34元。因恒昌公司将7#-11#楼外墙瓷砖饰面改为涂料饰面，上述劳务工程款应扣除外墙涂装面积部分劳务工程款1,137,196.20元（56859.81平方米*20元/平方米）；《劳务承包合同》第8.5.2（13）约定塔吊人员工资由泸江公司承担，因而，泸江公司的劳务工程款应扣除城建公司为其垫付的塔吊人员工资505,045元。综上，泸江公司应得劳务承包工程款为26,870,945.14元。

三、关于城建公司已付泸江公司工程款多少的问题。城建公司主张其已向泸江公司支付工程款30,603,000元，并为泸江公司垫付劳务工程款及质保维修费1,533,334.01元。一审法院认为，对于城建公司主张于2011年5月4日向陈明圭付款43,000元、2011年7月14日向周守全付款1,000,000元、2012年1月18日向郑高正付款100,000元、2012年8月14日向范卫锋付款600,000元、2012年9月21日向洪燕华付款250,000元、2013年1月17日、2013年1月27日共向曹先锟付款700,000元，泸江公司对上述款项不予认可，因城建公司未能举证证明上述收款人的收款行为系受到泸江公司的授权，故对城建公司主张上述付款行为系支付泸江公司工程款的主张，不予采纳。城建公司主张2011年10月16日、2011年11月17日、2011年9月16日、2011年12月15日、2011年12月28日、2011年12月5日向泸江公司工程负责人李波付款2,860,000元、2,530,000元、300,000元、2,520,000元、1,900,000元、100,000元，泸江公司主张实际收到款项与城建公司的上述主张不符。一审法院认为，因城建公司支付给泸江公司的工程款均系通过转账支付，因而，不能仅凭借款单或付款凭证认定城建公司的付款金额，应结合城建公司提供的银行转账对账单确认泸江公司收到的劳务工程款金额，城建公司实际于2011年10月26日付款2,000,000元、2011年11月11日付款160,000元、2011年11月21日付款2,200,000元、2011年12月6日付款100,000元、2011年12月29日付款1,900,000元。泸江公司对城建公司于2011年1月29日付款200,000元、2011年3月29日付款600,000元、2011年5月16日付款290,000元、2011年5月21日付款2,000,000元、2011年5月28日付款1,000,000元、2011年7月29日付款70,000元、2011年6月21日付款1,300,000元、2011年7月5日付款300,000元、2011年7月29日付600,000元、2011年8月22日付款1,500,000元、1,160,000元、2011年8月29日付款250,000元、2011年9月20日付款1,460,000元、2012年1月13日付款1,500,000元、1,100,000元、2012年3月16日付款650,000元、2012年4月29日付款500,000元、2012年5月4日付款400,000元、2012年5月29日付款20,000元、2012年6月8日付款800,000元、2012年8月12日付款500,000元、2013年2月5日付款2,000,000元没有异议。综上，城建公司共向泸江公司付款24,560,000元。泸江公司在（2014）三民初字第402号案和本案中均认可城建公司已支付工程款25,165,200元。因而，应认定城建公司已支付泸江公司劳务承包工程款25,165,200元。

四、城建公司是否收取泸江公司保证金500,000元的问题。泸江公司认为，城建公司收取泸江公司保证金500,000元，提供2017年7月11日李波转500,000元给袁章明个人客户账户明细清单予以证实。城建公司认为，城建公司并未收到泸江公司保证金500,000元，李波与袁章明个人之间转账往来与本案无关。一审法院认为，城建公司与泸江公司签订的《劳务承包合同》并未对保证金作出约定，泸江公司提供的个人客户账户明细清单系李波与袁章明个人之间转账往来，该明细清单不能证明泸江公司向城建公司交保证金500,000元，不予采信。

一审法院认为，泸江公司与城建公司签订《劳务承包合同》系双方当事人真实意思表示，泸江公司系经依法注册登记的企业法人，其经营范围为：输出建筑劳务、抹灰、砌体专项施工、模板、架子租赁、空调、制冷设备销售及工程项目施工。泸江公司具有劳务作业资质。故其与城建公司签订《劳务承包合同》没有违反相关法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行义务。泸江公司现已完成施工，且工程已竣工验收合格，城建公司应支付泸江公司劳务工程款。泸江公司应得劳务工程款为26,870,945.14元，扣除城建公司已付工程款25,165,200元，实际尚欠泸江公司工程款1,705,745.14元，该款城建公司应予支付，对泸江公司主张工程款中超出认定的部分，不予支持。泸江公司承包的劳务工程于2013年5月18日竣工验收，根据《劳务承包合同》关于“工程款应于工程竣工验收合格后一个月内负责所有完成工程量总人工劳务费的95%，余额在甲乙双方结算完毕后三个月内支付，其中留取承包价款的2%作为质量保修金保修期满后按实支付给乙方”的约定。城建公司应在上述约定期限内支付泸江公司工程款项，城建公司未按照约定期限付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，泸江公司有权要求城建公司支付逾期付款利息，泸江公司要求城建公司按中国人民银行同期贷款利率标准支付逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因双方对劳务工程款未进行结算，其结算日应以一审法院委托鉴定机构作出鉴定结论之日起即2016年11月4日作为结算日。城建公司应在竣工验收后一个月内，即在2013年6月18日付清工程款的95%即25,527,397.883元，扣除城建公司已支付的工程款25,165,200元，城建公司还应支付泸江公司工程款362,197.883元，余下5%工程款在结算后三个月内支付，即应在2017年2月4日前支付泸工公司余下工程款5%即1,343,547.257元。故城建公司应支付泸江公司工程款362,197.883元自2013年6月18日起、工程款1,343,547.257元从2017年2月4起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息。泸江公司要求城建公司返还保证金500,000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。恒昌公司系诉争工程发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，恒昌公司只在其尚欠城建公司的工程款范围内承担责任，泸江公司主张要求恒昌公司在其尚欠城建公司工程款范围内承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、城建公司应于判决生效之日起十日内支付泸江公司工程款1,705,745.14元，并支付工程款362,197.883元自2013年6月18日起、工程款1,343,547.257元自2017年2月4日起至款项实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息；二、恒昌公司在欠付城建公司工程款范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回泸江公司的其他诉讼请求。案件受理费47,422元，鉴定费75,000元，合计122,422元由泸江公司负担81,615元，由城建公司负担40,807元。

二审中，泸江公司认为一审法院认定的事实中“其中2期7#-11#楼的外墙涂装面积56,859.81平方米”面积是错误的；鉴定报告中有遗漏工程量；“城建公司支付塔吊司机工资505,045元。”这个工资中还包含了电梯施工开机工人工资，且无转账凭证。泸江公司对一审查明的其他事实没有异议。城建公司对“建筑面积：85,668.159平方米”有异议，认为建筑面积是83,389.38平方米。城建公司还认为一审法院遗漏认定城建公司上诉状中陈述的关于取消、变更设计部分的内容，该取消、变更设计部分的工程款应予扣减。城建公司对一审法院认定的其他事实没有异议。恒昌公司对一审法院认定事实的异议与城建公司一致，另补充认为案涉工程尚未竣工时泸江公司已经退场，对一审法院认定的其他事实没有异议。郑高正、陈春娣对一审法院认定的事实不清楚。本院对一审法院认定且当事人无异议的事实予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

城建公司提交城建公司委托诉讼代理人黄锡珍与周守全的录音及手机通话清单，拟证明周守全与李波是合伙，周守全系泸江公司方的人员，2011年7月16日城建公司向周守全付款100万元，周守全予以认可。泸江公司质证认为，无法确认该证据的真实性，也无法确认录音中的通话时间以及周守全的身份。恒昌公司质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性均没有异议。郑高正、陈春娣均质证认为，对录音中的情况不清楚。本院认证认为，周守全未到庭，泸江公司对证据的真实性有异议，本院对城建公司提交的该份证据不予采纳。

恒昌公司提交《工程款结清证明》，拟证明恒昌公司与城建公司已结清工程款，恒昌公司在本案中无须承担责任。泸江公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但内容有异议，该证明未说明结算的总金额也没有相应的付款凭证予以佐证。城建公司对该证据没有异议。郑高正、陈春娣质证认为不清楚情况。本院认证认为，仅凭《工程款结清证明》无法证明恒昌公司与城建公司之间的工程款已结清，而恒昌公司也未提交结算的相关凭证能够相互印证，本院不予采纳。

另查明，大禹造价咨询公司出具《关于沈城一品（7#、8#、9#、10#、11#）遗漏工程量意见的回复》载明：一、3台塔吊基础钢筋、钢筋套筒送检、后台砼搅拌、临时设施费这四个内容，我司在鉴定该项目时劳务施工合同没有这四个项目内容，且鉴定资料中没有厦门泸江建工提出的《劳务结算单》及《借款单》，所以这四个内容不在我司鉴定范围，并非我司遗漏；二、基础垫层（底板、基础梁、承台的垫层）我司已经按砼立方量计入鉴定报告。……四、剔打桩帽项目，施工工艺确实有剔打桩帽，但是本项目合同内施工范围只施工桩芯部分，剔打桩帽为合同外项目，如果剔打确实为泸江公司增加的合同外施工项目，应出具相应的与劳务施工合同中甲方（城建公司）的补充签订资料等。

对各方当事人争议的焦点问题本院分析认定如下：

1.关于沈城一品2期7#-11#外墙涂装面积、单价及扣减问题。

⑴7#-11#外墙瓷砖变更为岩片仿石漆涂装面积问题。本院认为，泸江公司虽然对一审认定外墙涂装面积56,859.81平方米有异议，但未提交相关证据予以反驳，且泸江公司在庭审中表示对面积基数没有异议，城建公司、恒昌公司、郑高正、陈春娣对一审法院认定外墙涂装面积为56,859.81平方米均没有异议，因此，外墙涂装面积为56,859.81平方米。⑵7#-11#外墙砖劳务单价问题。泸江公司认为《劳务承包合同》中约定外墙抹灰、粘贴为20元/平方米，外墙瓷砖饰面的工序为抹灰、粘贴，外墙由瓷砖面改为涂料前，泸江公司做了抹灰工程，故价格只能减少10元/平方米，一审法院按20元/平方米扣除没有事实依据。城建公司、恒昌公司认为，单价应按照恒昌公司与厦门正方源建材科技有限公司签订《外墙岩片仿石漆涂装工程分包合同》的约定，即单价为30元/平方米。本院认为，泸江公司提出其做了抹灰工程，抹灰的单价为10/平方米，对此应提交相应的证据证明其做了抹灰工程，但泸江公司未提交证据证明其做了抹灰工程，应承担不利的法律后果。城建公司与泸江公司签订的《劳务承包合同》中约定外墙抹灰、粘贴为20元/平方米，城建公司、恒昌公司要求按照恒昌与厦门正方源建材科技有限公司签订《外墙岩片仿石漆涂装工程分包合同》约定的单价30元/平方米予以扣除没有依据，不予支持。因此，一审法院确定应扣减的金额为1,137,196.2元（56,859.81平方米*20元/平方米）并无不当，本院予以维持。

2.关于案涉塔吊和施工电梯人员工资的问题。

本院认为，根据《劳务承包合同》3承包方式：本工程为乙方（泸江公司）依照合同条款以包人工、包周转性材料、包机械设备、工具用具、包工期、包质量、包安全的方式承包该项工程。4.1（3）上述承包范围包含全部施工过程中的所有人工劳务，甲方（城建公司）不再产生任何计时工给乙方（泸江公司）……以及直至工程竣工验收合格前的所有人工劳务（如清洁卫生）。8.5.2（13）塔吊司机及指挥工按每台塔吊各不少于2人配备，人员应当具备上岗资格及能力，否则，甲方（城建公司）有权安排相应的人员，其工资由乙方（泸江公司）承担的约定，塔吊人员工资及升降机人员工资均应由泸江公司支付。城建公司所提交的施工升降机租赁起租至停租时间确认单、建筑起重机械安装告知表、福建城建沈城一品二期塔机租赁结算单、福建城建沈城一品二期升降机租赁结算单等证据，证实其支付塔吊及升降机租赁、工资等相关费用。泸江公司提出塔吊人员公司系泸江公司支付的，但并未提交相应合同或支付凭证予以证明。故泸江公司提出塔吊费505,045元是由升降机开机人员工资257,201元及塔机开机人员工资247，844元构成，而《劳务承包合同》第8.5.2（13）仅对塔吊人员工资有约定，事实上其自行安排并支付工资不应在其工程款中扣除的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

3、关于后台砼搅拌工程的认定问题。

泸江公司认为，泸江公司已施工后台砼工程，根据案涉《劳务承包合同》约定，后台搅拌站不属于合同内工程，工程量鉴定报告显示鉴定工程量中没有包含泸江公司施工的后台砼工程，故不应将施工费用计入总工程款中或者应扣减城建公司已支付的费用130万元。城建公司认为后台砼工程是《劳务承包合同》范围内的工程，泸江公司施工的后台砼工程劳务价款已包含在约定的单价323元/平方米内，已付的工程款是《劳务承包合同》范围内的款项。本院认为，案涉《劳务承包合同》4.1（4）.3约定：“砼工程：该工程砼为自拌砼，具体包括：振捣成型、收光养护、踢打砼施工缝、缺陷修补等”，合同中对后台砼工程未进行约定。案涉工程总造价28,513,186.34元系依据司法鉴定的工程量结合《劳务承包合同》约定的单价计算得出的。而福州大禹建设工程造价咨询有限公司作出的《关于沈城一品（7#、8#、9#、10#、11#）遗漏工程量意见的回复》中载明鉴定该项目时劳务施工合同没有后台砼搅拌的内容，所以该内容不在鉴定范围内。故对泸江公司已实际施工后台砼工程，该工程系案涉《劳务承包合同》范围外的施工项目，且工程造价未计入案涉工程总造价28,513,186.34元的事实予以认定。泸江公司提交的借款单不是结算依据，且该借款单金额130万元与泸江公司上诉状中主张的金额102.3万元不一致，该工程量又未经鉴定。泸江公司提交的证据尚不足以确定后台砼工程的造价，其关于本案工程款应为29,536,186.34元（28,513,186.34元+1,023,000元）的上诉主张，本院不予支持。泸江公司将来若有可证明后台砼工程造价的证据，可依法另行主张。

4.关于50万元保证金的问题。

泸江公司认为其于2012年11月12日向城建公司支付50万元保证金应退还，但城建公司对此不予认可，而泸江公司又未能提供其向城建公司支付保证金的相关证据，对该主张本院不予支持。

5.关于恒昌公司变更、取消相关工程项目的认定问题。

城建公司提交了恒昌公司与案外人签订的相关合同，泸江公司对此不予认可，城建公司与恒昌公司均未提供支付给第三人劳务工程款的付款凭证等相关证据。因此，城建公司、恒昌公司提出恒昌公司将《劳务承包合同》约定由泸江公司提供劳务的工程分包给他人，将由泸江公司提供劳务的7#-11#楼室外排水沟（价款3.844万元）、架空层阳台及入户花园20mm水泥砂浆找平层（价款13.3681万元）、7#-11#楼电梯前室的墙面（价款20.5482万元）、地面玻化砖施工（价款8.36572万元）、天棚水泥砂浆粉刷施工（价款8.0682万元）、7#-11#楼3层以下的石材干挂工程（价款47.139万元）及地下室负一层等工程量（工程款约2,175,433.37元）取消或变更给第三人施工均应当予以扣减，城建公司因泸江公司尚未竣工验收就退场为此代垫劳务承包工程款及质保维修费等1,533,334.01元应当扣减的主张，本院不予支持。

6.关于已付工程款的问题。

城建公司主张其向陈明圭付款43,000元、周守全付款1,000,000元、郑高正付款100,000元、洪燕华付款二次合计750,000元、曹先锟付款二次合计700,000元，李小丽付款四次合计625,683元，实际已支付给泸江公司工程款30,603,000元。城建公司未能提供泸江公司授权陈明圭等收款人有权收款的相关证据，而泸江公司对陈明圭等收款人的收款行为又不予认可，该主张不能成立。一审法院依据在案证据确认已付工程款为25,165,200元正确，本院予以维持。

7.关于案涉合同工程总造价问题。

本院认为，大禹造价咨询公司系具有鉴定资质的专门鉴定机构，依法接受法院委托，依照有关法定程序作出《工程鉴定报告》程序合法，城建公司虽然对鉴定结论中建筑面积85,668.159平方米有异议，但该鉴定报告系依据泸江公司向档案管理局复制的工程竣工资料基础之上作出，且司法鉴定人员已出庭接受质询，城建公司虽有异议但未提出相反的证据予以否定，应认定大禹造价咨询公司出具的《工程量鉴定报告》客观、真实，符合司法鉴定的要求，应予以采信。涉案工程已经竣工验收合格投入使用，城建公司认为泸江公司没有达到文明安全施工等要求，应扣减少2元/㎡作为处罚，按单价321元/㎡结算，城建公司对此应承担举证责任。因此城建公司提出根据《劳务承包合同》约定工程量最终结算面积以竣工测绘报告为准，7#-11#楼应按建筑实际面积83,389.159㎡计算，泸江公司应举证证明其达到文明安全施工等要求，否则扣减少2元/㎡作为处罚上诉理由，本院不予支持。

综上所述，泸江公司、城建公司、恒昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人李小丽、周守全、裴俊杰经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费47,422元，由厦门市泸江建工有限公司负担31,527元，由福建城建建设有限公司、福建省尤溪县恒昌房地产开发有限公司共同负担15,895元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周春平

审 判 员　彭贵良

审 判 员　廖　春

二〇二一年一月二十八日

法官助理　王晓清

书 记 员　陈玉麒

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。